Забезпечення виконання зобов'язань (частина 4)

3.2.      Завдаток.

3.3.      Притримання.

4.         Зобов'язально-правові засоби забезпечення виконання зобов'язань.

4.1.      Неустойка.

4.2.      Порука.

4.3.      Гарантія.

3.2. Завдаток

Завдаток був досить поширений у дореволюційному праві, забезпечуючи більшість угод, в яких виконання було відірване від моменту укладення договору. Його роль знизилася в зв'язку з поширенням безготівкових розрахунків і нині застосування завдатку залишилося на рівні побутових відносин. 
Відповідно до статті 570 ЦК завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Договір про завдаток має вчинятися тільки у письмовій формі, оскільки правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 547 ЦК).

Призначення завдатку полягає насамперед у тому, що він має запобігти невиконанню зобов'язання, яке ним забезпечене, особливо коли має місце вина сторін зобов'язання. Тому статтею 571 ЦК встановлено, якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора, а коли це сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.

У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Водночас у випадку невиконання зобов'язання перед кредитором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. Частиною другою статті 571 ЦК встановлено, що сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором.

Отже, якщо за порушення договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, коли за невиконання або неналежне виконання договору відповідає кредитор, боржник може вимагати сплати подвійної суми завдатку (або повернення майна, отриманого як завдаток, та додаткової сплати суми у розмірі вартості цього завдатку) та, крім того, від шкодування збитків в частині, що перевищує однократну суму завдатку.

Таким чином, завдаток виконує такі функції: авансування, доказування, забезпечення виконання зобов'язання, компенсації інтересів сумлінної сторони зобов'язання.

За своїми функціями завдаток відрізняється від авансу, який виконує лише платіжну функцію та функцію доказування, і незалежно від причини невиконання підлягає поверненню. Завдаток, крім цих функцій, як зазначалося, виконує ще й функцію забезпечення - сума, передана як завдаток, зараховується в рахунок виконання основного зобов'язання і в цій частині гарантує його виконання. У разі невиконання зобов'язання завдаток також виконує забезпечувальну функцію, оскільки невинна сторона отримує як мінімум суму, що дорівнює розміру завдатку.

Крім того, завдаток може виконувати компенсаційну функцію, бо сторона, яка відповідає за невиконання або неналежне виконання зобов'язання зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із зарахуванням суми завдатку.

Таким чином, завдаток за своєю сутністю наближується до санкцій, встановлених за винне невиконання або неналежне виконання зобов'язання (заходів відповідальності).

Саме за допомогою покладання негативних майнових наслідків правопорушення на порушника, тобто фактично застосування заходів майнової відповідальності, і виконується функція забезпечення виконання зобов'язань.

Основні особливості завдатку, як засобу забезпечення зобов'язань і як форми цивільно-правової відповідальності, полягають у такому:

- по-перше, для покладання відповідальності у цьому випадку достатньо усіченого складу правопорушення: протиправної бездіяльності і вини правопорушника;

- по-друге, ця санкція застосовується не у всіх випадках порушення договору, а лише при невиконанні договірного зобов'язання;

- по-третє, ця міра відповідальності може застосовуватися лише у двосторонніх зобов'язаннях (договорах) - таких, де кожна із сторін є і боржником, і кредитором.

Таким чином, сфера її застосування - лише консенсуальні договори: купівлі-продажу, підряду, найму, оплатного зберігання тощо.

Оскільки закон передбачає можливість стягнення не тільки завдатку, а й заподіяних збитків, можлива відповідальність і в формі відшкодування збитків. При цьому завдаток фактично поглинається ними. Однак у зв'язку зі складністю доведення збитків сторони найчастіше відмовляються від таких вимог, обмежуючись стягненням суми завдатку, особливо якщо вона досить значна. У зв'язку з цим сума завдатку іноді становить 40, 50 і навіть більше відсотків вартості предмета договору.

Слід звернути увагу на диспозитивний характер частини другої статті.571 ЦК. Збитки відшкодовуються із зарахуванням розміру завдатку, якщо інше не передбачене договором. Це означає, що сторони своєю угодою можуть як пом'якшити відповідальність (наприклад, передбачити, що навіть за наявності збитків стягується лише сума завдатку), так і посилити її (передбачити стягнення в повному обсязі збитків і суми завдатку).

Завдаток може бути використаним як відступне. Але для цього необхідна відповідна домовленість сторін (стаття 600 ЦК). У цьому випадку контрагент сторони, яка використала право відступитися від договору, також буде не вправі вимагати відшкодування збитків.

3.3. Притримання

Новим видом забезпечення виконання зобов'язань є притримання, передбачене статтями 594-597 ЦК. Сутність права притримання полягає в тому, що кредитор, у якого знаходиться річ, призначена для передачі боржнику або особі, вказаній боржником, у випадку невиконання боржником в строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або компенсації кредитору пов'язаних з нею витрат й інших збитків, має право утримувати її у себе доти, доки відповідне зобов'язання не буде виконане.

Слід звернути увагу на те, що право притримання виникає на підставі прямої вказівки закону (стаття 594 ЦК) і не потребує, щоб воно було передбачене договором між кредитором та боржником.

Оскільки, частина перша статті 594 ЦК не має диспозитивного характеру, акцесорне (забезпечувальне) зобов'язання, яке тут виникає, не залежить від волі боржника та кредитора. Відмовитись від права на притримання не можна, бо така відмова буде вважатися нікчемною. Водночас притримання - це право, а не обов'язок кредитора. Тому скористатися ним він може саме за своїм бажанням.

Право притримання виникає з моменту настання строку (терміну) виконання зобов'язання боржником. До цього моменту кредитор не має права залишати в себе річ, яку має передати за договором боржнику. Наприклад, продавець зобов'язаний передати річ покупцеві незалежно від сплати її вартості, якщо інше не передбачено договором між ними. Отже, право притримання виникає лише у разі просрочки платежу. Після передачі речі боржнику в межах виконання основного зобов'язання кредитор не має права вимагати її повернення для здійснення притримання або забирати її назад у боржника, навіть якщо у нього існує така можливість.

Право на притримання припиняється:

- у разі припинення основного зобов'язання. Це випливає з акцесорної забезпечувального зобов'язання;

- задоволенням вимог кредитора за рахунок речі, яку він притримує (стаття 597 ЦК);

- у разі припинення зобов'язань з підстав, передбачених главою 50 ЦК.

Отже, за загальним правилом, підставою для виникнення забезпечувального зобов'язання є закон.

Проте це безумовно стосується лише випадків притримання майна, яке знаходиться у кредитора у зв'язку з існуванням певного зобов'язання, до виконання якого він і притримує майно.

Якщо ж майно знаходиться у кредитора у зв’язку з одним зобов'язанням, а під загрозою опиняється виконання обов'язків цим же боржником за іншими зобов'язаннями щодо цього ж кредитора, то притриманням речі вимоги кредитора можуть забезпечуватися лише за умови, що інше не встановлене договором сторін або законом

Вимоги кредитора, що притримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі і в порядку, передбачених для задоволення вимог, забезпечених заставою (статті.591, 597 ЦК).

Кредитор має право притримання речі, що знаходиться у нього, незалежно від набуття прав на неї третіми особами, якщо ці права виникли після того, як річ потрапила в притримання кредитора (стаття 594 ЦК). Проте оскільки до кредитора, що притримує річ, внаслідок притримання право власності не переходить, він не має права користуватися майном, що притримується.

Кредитор зобов'язаний негайно повідомити про це боржника. Він відповідає за втрату, пошкодження або псування майна, що притримується, якщо не доведе, що це сталося не з його вини. Крім того, на ньому лежить ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження речі, якщо інше не передбачено законом. Отже, кредитор від відповідальності за втрату, пошкодження або псування майна фактично звільняється лише у випадку, коли це сталося внаслідок дії непереборної сили.

Боржник, який є власником речі, що притримується, зберігає право розпорядження нею. Проте, реалізуючи майно, він зобов'язаний повідомити набувача речі про факт її притримання і права кредитора. Невиконання цієї вимоги може мати для нього істотні негативні наслідки. Наприклад, за договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не був попереджений (не знав і не міг знати) про права третіх осіб на товар (стаття 659 ЦК).

4. Зобов’язально-правові засоби забезпечення виконання зобов'язання

4.1. Неустойка

Відповідно до статті 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Неустойка є популярним засобом забезпечення зобов'язань, особливо у договірних відносинах за участю юридичних осіб. Привабливість неустойки пояснюється тим, що вона є спрощеним засобом компенсації втрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх обов'язків.

Це забезпечується такими властивостями неустойки:

- можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання, без надання доказів про завдання збитків та їх розмір;

- можливість для сторін на свій розсуд сформулювати підстави, розмір та умови сплати неустойки (крім випадків існування, так званої нормативної неустойки – стаття 550 ЦК);

- можливість для кредитора оперативно компенсувати збитки, завдані йому невиконанням договору, у зручній для нього грошовій формі.

У зв'язку з цим слід звернути увагу на те, що хоча стаття 549 ЦК передбачає можливість стягнення з боржника неустойки у вигляді майна, однак механізм реалізації такого права поки що не визначений, що на практиці може створити значні труднощі при обчисленні та стягненні такого виду неустойки.

У юридичній літературі була висловлена точка зору, що неустойку у вигляді стягнення майна можна іменувати "альтернативна неустойка", оскільки тут для боржника має місце альтернатива: у разі порушення передати кредиторові грошову суму або інше майно. Проте вона навряд чи може бути прийнятною, оскільки у цивілістиці вже вживається поняття "альтернативна неустойка" для позначення можливості кредитора обирати між стягненням неустойки або збитків .

Оскільки у статті 549 ЦК згадуються, крім неустойки, ще і штраф, пеня, то постає питання про їх правове значення. Існує думка, що це різновиди неустойки, які мають свої особливості. Ця позиція отримала підтримку й у новому ЦК, який містить визначення цих традиційних для радянського цивільного права (стаття 204 ЦК 1963 року) різновидів неустойки. Так, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Такий підхід, однак, здається не дуже вдалим, оскільки різні терміни вживаються для позначення тотожних понять. Фактично, пеня - це та сама виняткова неустойка, а штраф - неустойка штрафна. Тож виникає небезпека змішування різних понять, коли йдеться про однакові за сутністю санкції. До того ж вживання термінів "неустойка", "штраф" і "пеня" у різному значенні є хибним з точку зору їх етимології: латинське "роепае" означає штраф (а під впливом російської термінології почало позначатися як неустойка).

Як вже зазначалося, неустойка за своєю юридичною природою є не тільки способом забезпечення виконання зобов'язань, а й однією з форм цивільно-правової відповідальності. Тому багато положень, що регулюють її застосування, вміщені у главі 51 ЦК "Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання". Зокрема згідно зі статтею 611 ЦК неустойка визнається однією з санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, а стаття 550 ЦК встановлює, що кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (стаття 617 ЦК).

Ведучи мову про неустойку як спеціальну форму відповідальності, слід зазначити, що тут, як і в інших випадках застосування спеціальних форм відповідальності, часто немає необхідності в наявності повного складу цивільного правопорушення. Наприклад, для стягнення виняткової неустойки не потрібна наявність збитків у кредитора, а отже, відпадає і питання про причинний зв'язок між збитками і протиправними діями. Тому для відповідальності тут достатньо протиправності й вини боржника.

Про це свідчить і судова практика. Так, наприклад, банки, пред'являючи до громадян позов про стягнення заборгованості за кредитом і пені (неустойки) за прострочення його повернення, позбавлені необхідності доводити наявність у них збитків внаслідок прострочення повернення позики. Докази надаються лише стосовно факту видачі кредиту і неповернення його в строк. Саме прострочення є протиправною дією. Вина тут можлива як у формі наміру, так і у формі необережності, однак для цієї категорії справ вказана обставина практично не має значення.

Неустойка має характер додаткового обтяження для боржника і за загальним правилом підлягає сплаті незалежно від наявності збитків (стаття 624 ЦК).

Неустойка покликана забезпечити виконання зобов'язання, стимулюючи боржника до належного виконання, а вона компенсує (повністю або частково) збитки, які можуть бути заподіяні невиконанням зобов'язання. Тому, сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі, а також не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання (стаття 552 ЦК).

Умовами стягнення неустойки є невиконання зобов'язання і вина боржника, незалежно від наявності збитків у кредитора. Однак якщо збитки є, то залежно від співвідношення права на стягнення неустойки з правом на відшкодування збитків розрізняють неустойку:

- залікову - не виключає права вимагати відшкодування збитків, проте лише в тій частині, яка не покрита неустойкою;

- виняткову - закон або договір можуть передбачити стягнення лише неустойки, але не збитків (використовується, як правило, у випадках прострочення зобов’язання);

- штрафну (кумулятивну) - стягнення збитків в повній сумі монад неустойку; стягується у вигляді загального правила;

- альтернативну - за вибором кредитора стягується або неустойка, або збитки (стаття 624 ЦК).

Залежно від підстав встановлення неустойка поділяється на договірну та нормативну.

Провідною з них є договірна неустойка (та, що встановлюється договором сторін). Сфера застосування нормативної неустойки залежить від характеру норми. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься в диспозитивній нормі, вона застосовується лише тоді, коли сторони своєю угодою їм передбачили іншого розміру неустойки. Прикладом диспозитивної норми тут може бути правило статті 625 ЦК, згідно з яким боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити пеню в розмірі три процента річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Водночас сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства (крім випадків, передбачених законом).

Крім того, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Слід зазначити, що у цьому випадку зменшення розміру неустойки є правом суду. Водночас стаття 616 ЦК зобов'язує суд зменшити неустойку, якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора.

4.2. Порука

За договором поруки поручитель (це може бути одна особа або кілька осіб) частково або у повному обсязі поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку (стаття 553 ЦК).

Отже, порука - це договір, за яким до зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, що за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, що за нього ручалася, тобто поручитель.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (тобто поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків), якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову - подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Таким чином, поручитель у випадку пред'явлення до нього вимоги з боку кредитора хоча і пов'язаний певними процесуальними обов'язками щодо боржника (має попередити останнього про подання вимог кредитором, залучити боржника до участі у справі у випадку пред'явлення позову), але зберігає своє відносно автономне становище, насамперед у зв'язку з оцінкою заперечень, що має проти кредитора основний боржник.

Згідно зі статтею 556 ЦК до поручителя, який виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні. При цьому обсяг прав кредитора, що переходять до поручителя, відповідає обсягу задоволених поручителем вимог кредитора за основним зобов'язанням. Якщо основне зобов'язання було забезпечено кількома різними поручителями, кожний з них одержує право зворотної вимоги до боржника в розмірі сплаченої цим поручителем суми.

Якщо боржник виконав забезпечене порукою зобов'язання, то згідно зі статтею 557 ЦК він має негайно повідомити про це поручителя. Інакше поручитель, що також виконав зобов'язання, має право стягнути з кредитора безпідставно отримане чи висунути регресну вимогу до боржника. В останньому випадку боржник має право стягнути з кредитора безпідставно одержане.

Урахування значення і ролі особи поручителя зумовило необхідність вирішення питання про оцінку вартості послуг поручителя. ЦК 1963 року ці питання не регулював і, як правило, послуги поручителями надавалися безоплатно. Тому в практиці цивільного обігу можливості застосування поруки не використовувалися повною мірою через відсутність заінтересованості поручителів у наданні таких послуг. Адже поручитель ніс відповідальність у тому ж обсязі, що й основний боржник. Замість ризику, що на нього покладався, він усього лише мав перспективу одержати права кредитора за цим зобов'язанням. Природно, що бажаючих безоплатно ризикувати своїм майном (адже стягнення боргу і збитків з основного боржника є дуже проблематичним, про що свідчить той факт, що цього не зробив кредитор за основним зобов'язанням) є не так вже багато. У зв'язку з цим нагальною виявилася потреба підвищення заінтересованості потенційних поручителів у прийнятті на себе обов'язків із забезпечення виконання зобов'язань.

З урахуванням цих обставин у статті 558 ЦК передбачено, що поручитель має право на винагороду за послуги, які він надав боржнику. Проте така плата має бути передбачена договором. Умова про оплату послуг поручителя може бути включена у договір поруки або у момент його укладення, або у процесі виконання такого договору.

Порука припиняється:

- з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Це пояснюється тим, що порука має акцесорний характер;

- у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

- у разі якщо після настання строку виконання зобов'язання і кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;

- у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;

- після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позов до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Слід зазначити, що ринкові умови господарювання певною мірою "реанімували" поруку як засіб забезпечення виконання зобов'язань, яке в практиці планового господарювання не мало особливого поширення.

Водночас застосування поруки ще не досягло належного рівня. Причиною тому є відсутність заінтересованості, побоювання збитків у поручителя. Адже боржник і поручитель відповідають за невиконання зобов'язань перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поруки. При цьому поручитель несе відповідальність в тому ж обсязі, що й основний боржник. Замість цього він усього лише отримує всі права кредитора за цим зобов'язанням (стаття 556 ЦК).

У зв'язку з цим виникає проблема підвищення заінтересованості потенційних поручителів в прийнятті на себе обов'язків із забезпечення виконання зобов'язань. Для того, щоб "не винаходити велосипед", доцільно звернутися до положень римського приватного права, де власне остаточно сформувався і був створений практично довершений інститут поруки. Щоб якось вирішити цю проблему, для поручителів були передбачені пільги.

4.3. Гарантія

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (стаття 560 ЦК).

Отже, гарантія, як і порука, має за мету залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло би слугувати для задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням виконання зобов'язань.

Якщо раніше згідно зі статтею 196 ЦК 1963 року, гарантія прирівнювалася до поруки і на неї поширювалися правила про поруку, то гарантія за ЦК 2003 року, є новим для вітчизняного законодавства самостійним способом забезпечення виконання зобов'язання.

Характерними ознаками гарантії є те, що вона:

- має самостійний характер. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання;

- має особливий суб'єктний склад (гарантами можуть виступати лише банки, інші фінансові установи, страхові організації);

- не обмежується строком пред'явлення кредитором позовних вимог до гаранта;

- має оплатний характер;

- є безвідкличною.

Правовою основою банківської гарантії на території України, крім ЦК, є розроблені Міжнародною торговельною палатою Уніфіковані правила стосовно договірних гарантій 1978 р., Уніфіковані правила Міжнародної торговельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 р., Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління Національного банку України від 28.08.01 №368, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 вересня 2001 року за № 841/6032.

Строк дії гарантії.

 Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в мій не встановлено інше, і діє протягом строку, на який вона видана.

Гарантія є безвідкличною, оскільки не може бути відкликаною гарантом, що її видав. Тому з моменту набрання нею чинності гарант стає зобов'язаною перед кредитором особою. Виділення в статті 361 ЦК окремою частиною моменту набрання чинності гарантії дає змогу припустити, що до настання цього моменту обов'язки особи, поіменованої гарантом, не є гарантією, така особа ще не стала боржником перед кредитором, а гарантійне зобов'язання взагалі ще не виникло. З цього випливає, що майбутні обов'язки майбутнього гаранта можуть бути анульовані (відкликані) ним до моменту набрання чинності гарантії, звісно якщо цей момент не збігається з днем видачі гарантії. Правило про безвідкличність гарантії має диспозитивний характер; самою гарантією може бути передбачено право гаранта відкликати банківську гарантію за певних умов.

При порушенні зобов'язання, забезпеченого гарантією, настає відповідальність гаранта перед кредитором. Водночас зміст статті 563 ЦК дає підстави вважати, що така відповідальність настає для гаранта не автоматично, а при пред'явленні до нього відповідної вимоги бенефіціаром. Тобто навіть якщо гаранту стає відомо про порушення зобов'язання принципалом, він може виконати покладені на нього виданою гарантією обов'язки лише за наявності волевиявлення кредитора.

Слід зазначити, що бенефіціар зобов'язаний звернутися до гаранта з письмовою вимогою про сплату гарантованої грошової суми, а не з позовом. Такою вимогою можуть бути визнані претензія або будь-яке інше подання вимоги в письмовому вигляді, яке б відповідало умовам виданої гарантії. До такої вимоги мають бути додані документи, вказані в гарантії; у вимозі кредитора повинно бути зазначено, в чому полягає порушення боржником основного зобов'язання.

При незадоволенні вказаних вимог в добровільному порядку кредитор має право звернутися до відповідної судової установи з позовом до гаранта. Це може статися навіть після закінчення строку дії гарантії. Необхідною умовою подання позову при цьому буде наявність письмової вимоги, пред'явленої бенефіціаром в межах строку дії гарантії.

Основним обов'язком гаранта є задоволення письмової вимоги бенефіціара, пред'явленої із дотриманням умов гарантії. ЦК встановлює також додаткові обов'язки гаранта, пов'язані із розглядом вимог кредитора. Так, зокрема, після одержання вимоги кредитора гарант має негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. Поняття "розумний строк" є оціночною категорією. Отже, визнання строку розгляду вимоги розумним має проводитись з урахуванням всіх конкретних обставин, що супроводжували такий розгляд.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредити ра, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. У цьому випадку гарант має негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника.

Відповідно до статті 565 ЦК повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Практичний сенс такої вимоги полягає в тому, що гарант, який повідомив про відомі йому обставини, що стосуються припинення або недійсності основного зобов'язання, не може бути визнаним таким, що прострочив за своїм зобов'язанням перед бенефіціаром до отримання від останнього повторної письмової вимоги та спливу розумного строку на її розгляд.

Обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. Проте, встановлюючи межі зобов'язання гаранта, закон (стаття 566 ЦК) розрізняє саме зобов'язання гаранта (сплатити суму, на яку видано гарантію) та відповідальність гаранта за невиконання або неналежне виконання ним цього обов'язку: за загальним правилом, відповідальність гаранта за порушення зобов'язання, що випливає з банківської гарантії, не обмежується сумою гарантії, якщо інше не передбачено самою гарантією. Це означає, що при невиконанні чи неналежному виконанні своїх обов'язків гарант, як і будь-який інший звичайний боржник, несе відповідальність в порядку та на умовах, передбачених главою 51 ЦК "Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання".

У цьому сенсі відповідальність гаранта з моменту спливу строку розгляду вимог кредитора нічим не відрізняється від відповідальності боржника за грошовим зобов'язанням. Крім вимоги про стягнення суми, на яку видана гарантія, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення (по суті це вимога про виконання зобов'язання в натурі), бенефіціар вправі вимагати від гаранта сплати також трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не буде встановлений договором або законом, а також завдані йому збитки у повному обсязі (статті 22, 623 ЦК).

Відносини гаранта та принципала ґрунтуються за загальним правилом на оплатній основі. Це пояснюється тим, що гарантія, виходячи з її суб'єктного складу, стала своєрідним видом надання штатних послуг, який передбачає для гаранта резервування, тобто вилучення з обігу, певної грошової суми з метою забезпечення можливої в майбутньому відповідальності за невиконання зобов'язання третьою особою (боржником).

Водночас домовленістю між гарантом та принципалом може бути встановлене безоплатне надання першим послуг останньому, адже отримання оплати за надані послуги є лише правом особи, яка виступила гарантом.

Припинення гарантії відбувається у разі:

- сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

- закінчення строку дії гарантії;

- відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернений її гаранту або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

Слід зазначити, що в переліку підстав припинення зобов'язань гаранта перед кредитором відсутнє припинення основного зобов'язання. Це означає, що припинення основного зобов’язання навіть шляхом його належного виконання боржником не припиняє існування забезпечувального гарантійного зобов'язання. Водночас підставами припинення гарантії можуть бути передання відступного (стаття 600 ЦК), зарахування (стаття 601 ЦК), новація (стаття 604 ЦК), поєднання боржника і кредитора в одній особі (стаття 606 ЦК) тощо.

Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредитору, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. При цьому регресна вимога за своїм обсягом не може не враховувати розміру винагороди, отриманої гарантом від принципала за видану банківську гарантію, і підлягає відповідному зменшенню. Право на регрес втрачається, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, коли інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Використано:

Цивільне право України, підручник за редакцією Є.Харитонова, Н.Саніахметова (К,Істина).

Цивільне право України, навчальний посібник за редакцією І.Бірюкова, Ю.Заіки (К, Істина).