Строк випробування

Кодекс законів про працю України (надалі – КЗпП) передбачає можливість роботодавця призначити працівникові строк випробування. Зміст та особливості застосування випробування при прийнятті на роботу розкрито у статтях 26, 27, 28. КЗпП. 

Відразу хочу зазначити, що трудовим законодавством встановлено поняття "строк випробування", а не "випробувальний термін". Не треба гратися словами, оскільки поняття "строк" і "термін" мають різну правову природу.  Відповідно до статей 251, 252 Цивільного кодексу України:

- строк ( визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами) - певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення; 

- термін (визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати) - певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. 

У частині першій статті 26 КЗпП визначено, що при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. А у частині другій цієї ж статті наголошується, що під час випробування на працівника поширюються всі вимоги і гарантії законодавства про працю.

З огляду на зміст статті 26 КЗпП, абсолютно очевидним є те, що для встановлення випробування необхідна згода двох сторін – працедавця або уповноваженого ним органу (далі – працедавець) і майбутнього працівника. Таким чином, встановлення випробування працедавцем без погодження з претендентом на посаду є незаконним і може кваліфікуватися як порушення законодавства про працю. Якщо майбутній працівник не погоджується на встановлення випробування, трудовий договір не укладається взагалі або укладається без застосування випробування у випадку зацікавленості працедавця у цьому працівникові, оскільки встановлення випробування не є обов'язковим, а може бути обумовлене тільки угодою сторін.

Якщо ж сторони трудового договору досягли згоди щодо встановлення випробування, то вона має бути належним чином зафіксована.

Так, при прийнятті на роботу претендент на посаду у своїй заяві може зазначити умову про встановлення випробування. Такий спосіб фіксації згоди працівника використовується нечасто, але у випадку необхідності є беззаперечним доказом такої згоди на встановлення випробування. Можна розробити та в установленому порядку затвердити типову форму заяви і надавати її як зразок.

Якщо трудовий договір з працівником укладається у письмовій формі, внесення до нього умови про встановлення випробування також не буде зайвим, оскільки трудовий договір згідно з частиною першою статті 21 КЗпП є угодою між працівником і працедавцем, підписується обома сторонами і, відповідно, підтверджує взаємну згоду сторін на встановлення випробування.

Відповідно до частини першої статті 26 КЗпП умова про випробування має бути застережена в наказі про прийняття на роботу. Відсутність такої умови у наказі дає підстави вважати, що працівника прийнято на роботу без випробування. 

Зауважимо, що у випадку відсутності письмового трудового договору з працівником та заяви працівника, що містять умову про встановлення випробування, сам факт письмового ознайомлення працівника з наказом не буде засвідчувати згоду працівника на встановлення випробування. 

У такому випадку, при ознайомленні працівника з наказом доречним є замість формулювання "З наказом ознайомлений" вжити формулювання "З наказом ознайомлений. Зі строком випробування згоден (а)".

Запис до трудової книжки працівника про прийняття на роботу робиться відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110. 

Слід звернути увагу, що випробувальний строк у трудовій книжці працівника, не зазначається.

Відповідно до частини третьої статті 26 КЗпП навіть за наявності взаємної згоди сторін випробування при прийнятті на роботу не може бути встановлене працівникам таких категорій:

особи, які не досягли вісімнадцяти років;

молоді робітники після закінчення професійних навчально-виховних закладів;

молоді спеціалісти після закінчення вищих навчальних закладів;

особи, звільнені у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби;

інваліди, направлені на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи.

Крім працівників зазначених категорій випробування не встановлюється тимчасовим та сезонним працівникам (пункт 5 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 24.09.74 № 310 "Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах";  пункт 4 Указу Президії Верховної Ради СРСР  від 24.09.74 № 311 "Про умови праці тимчасових робітників і службовців"). 

Зазначені вище Укази, діють на території України у частині, котра не вступає у протиріччя  з нормами Конституції України та чинного законодавства, відповідно до Постанови Верховної Ради України від 12.09.91 № 1545 "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" 

Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на іншій суб'єкт господарювання (надалі - підприємство) або іншу посаду на тому самому підприємстві, а також в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.

Немає сенсу встановлювати випробування вагітним і жінкам, які мають дітей віком до трьох років (до шести років, якщо дитина потребує домашнього догляду); одиноким матерям за наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда; батькам, які виховують дітей без матері (у тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також опікунам (піклувальникам) таких дітей. Оскільки, звільнення за результатами випробування відбувається з ініціативи працедавця, а статті 184 і 186¹ КЗпП забороняють звільнення вказаних вище осіб з ініціативи працедавця, крім випадків повної ліквідації підприємства, коли допускається звільнення з обов'язковим їх працевлаштуванням.

Строк випробування, якщо інше не встановлено чинним законодавством, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, – шести місяців (частина перша статті 27 КЗпП). Перелік таких випадків законодавством не визначено, тому визначальним буде характер виконуваної роботи, що унеможливлює здійснення оцінки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, протягом трьох місяців.

Для робітників строк випробування не може перевищувати одного місяця. Слід зазначити, що нормами КЗпП не передбачено поняття "робітник", тому при встановленні випробування слід дотримуватись диференціації професій за Національним класифікатором України "Класифікатор професій" (ДК 003:2010).

Спеціальним законодавством можуть бути встановлені інші граничні строки випробування. Так, випробування може встановлюватися строком:

- від 60 до 120 календарних днів, при призначенні на посаду державної служби  груп II, III, IV і V за пропозицією конкурсної комісії (стаття 26 Закону України від 17.11.11 № 4050 "Про державну службу" - набуває чинності 01.01.2014); 

- до шести місяців, для осіб, які претендують на посаду в системі органів дипломатичної служби  (стаття 11 Закону України  від 20.09.01 № 2728 "Про дипломатичну службу") тощо.

Якщо працівник у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у відпустці або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість робочих днів, протягом яких він фактично не виконував посадових обов'язків (частина третя статті 27 КЗпП). Разом із цим, це не поширюється на період перебування працівника у службовому відрядженні.

Продовження строку випробування є правом, а не обов'язком працедавця. Однак, якщо працедавець приймає рішення продовжити строк випробування, то до закінчення встановленого строку необхідно, в установленому порядку, видати відповідний наказ.

У разі якщо строк випробування закінчився, а працівника не ознайомлено під розпис з наказом про його звільнення з посади, він вважається таким, що пройшов випробування. При цьому, окремий наказ не видається, а наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах (частина перша статті 28 КЗпП).

Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, працедавець протягом установленого строку вправі розірвати трудовий договір (частина друга статті 28 КЗпП). 

Ураховуючи, що звільнення з посади за статтею 28 КЗпП можливе лише протягом строку випробування, підготовку відповідних документів необхідно розпочати принаймні за декілька днів до закінчення встановленого строку, особливо якщо на підприємстві складна система погодження розпорядчих документів.

Підставою для звільнення з посади є саме виявлена протягом строку випробування невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято. Тобто якщо до прийняття працівника на роботу,  працедавцю було відомо, що він, припустимо, не має відповідного документа про освіту або не володіє певними навичками і передбачалось його навчання, звільнити з посади працівника за статтею 28 КЗпП не можна, оскільки ці обставини були з'ясовані сторонами ще до укладення трудового договору.

При визначенні поняття "невідповідність", слід керуватися судовою практикою України, оскільки чинним законодавством це не передбачено. Судами застосовується пункт 2 статті 40 КЗпП, який трактує "невідповідність" як недостатню кваліфікацію або стан здоров'я, що перешкоджають продовженню певної роботи. Законним суд може визнати і звільнення з посади, проведене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки або їх виконання є небезпечним для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує.

Працедавець зобов'язаний документально підкріпити об'єктивність своєї позиції щодо невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Чинним законодавством, для таких випадків, типових документів не передбачено. Проте усталена практика передбачає щонайменше подання працедавцю безпосереднім керівником працівника доповідної записки, в якій обґрунтовується невідповідність працівника займаній посади чи виконуваній роботі і вноситься пропозиція щодо розірвання трудового договору з певної дати в межах строку випробування.

Для того щоб уникнути звинувачень у незаконному звільненні, роботодавець може використовувати таку практику: поставлені працівникові завдання оформлюють документально (на строк випробування пишеться конкретний план роботи), а у випадку їх невиконання, неякісного чи/або несвоєчасного виконання у працівника вимагається письмове пояснення з викладенням причин та обставин, які заважали виконанню роботи. 

Невиконання, неякісне чи/або несвоєчасне виконання працівником поставлених завдань, відмова працівника від надання відповідних пояснень засвідчуються актами (за підписом не менше трьох посадових осіб). Усі документи додаються до доповідної записки безпосереднього керівника працівника та у подальшому зберігаються в особовій справі останнього.

Оскільки частиною першою статті 26 КЗпП передбачено, що випробування встановлюється з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, то протягом строку випробування працедавець (безпосередній керівник) перевіряє якість виконання роботи, що визначається посадовою інструкцією працівника. Нездатність виконувати будь-які інші види робіт, не передбачені посадовою інструкцією або порушення трудової дисципліни не є підставами для звільнення з посади працівника як такого, що не витримав випробування. У таких випадках мають застосовуватись відповідні статті КЗпП. Наприклад, у разі вчинення працівником прогулу, підставою для його звільнення з посади, буде пункт 4 статті 40 КЗпП.

Розірвання трудового договору за результатами випробування (стаття 28 КЗпП) допускається без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43¹ КЗпП). Наказ про звільнення з посади видається не пізніше останнього дня строку випробування. З наказом про звільнення з посади працівника ознайомлюють під розпис. У разі відмови працівника розписатися в ознайомленні з наказом складають відповідний акт.

Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Звернути увагу: якщо працівника не ознайомлено під розпис з наказом про звільнення з посади, як такого, що не витримав випробування і він наступного дня вийшов на роботу, то працівник вважається таким, що пройшов випробування. Наступне розірвання трудового договору, з ініціативи працедавця, допускається лише  в порядку, встановленому чинним трудовим законодавством. 

Відповідно до статті 47 КЗпП працедавець зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним остаточний розрахунок, у строки, зазначені в статті 116 КЗпП.

У разі звільнення з посади працівника з ініціативи працедавця, він зобов'язаний також у день звільнення видати йому посвідчену копію наказу.