Як захиститись від порушення закону при проведенні обшуку

Дедалі частіше в стрічці новин ми зустрічаємо повідомлення про проведення чергового обшуку. При цьому, проведення обшуку в значній мірі ускладнює, а то й унеможливлює подальшу роботу підприємства, оскільки вилучена техніка чи документи, не дають можливості надалі працювати в звичному режимі.

Що ж зробити для того, щоб мінімізувати негативні наслідки обшуку на підприємстві, а також захиститися від можливих неправомірних дій правоохоронних органів?

Почнемо з того, що чинний Кримінальний процесуальний кодекс України (надалі – КПК) дає визначення такій слідчій дії як обшук. Тож, відповідно до частини першої статті 234 КПК, обшук – слідча дія, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. 

Проведення обшуку можливо тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до частини другої статті 235 КПК така ухвала повинна містити наступні відомості:

- строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;

- прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;

- положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

- житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;

- особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

- речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Проведення обшуку, за загальним правилом, заборонено в нічний час з 22-00 до 06-00. Однак, у невідкладних випадках, дії можуть проводитись у нічний час, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Власне, перед проведенням обшуку прокурор або слідчий, повинен пред'явити ухвалу слідчого судді та обов’язково надати її копію ухвали особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі. З моменту отримання такої ухвали, слід прискіпливо ознайомитися з її змістом та встановити наступні обставини.

1. Встановити особу (осіб), якій надано дозвіл на проведення обшуку

Досить часто виникають ситуації, за яких обшук проводиться не особою, яка звернулась з клопотанням про проведення обшуку, а іншою особою. Правоохоронці можуть мотивувати це тим, що кримінальне провадженням розслідується призначеною групою слідчих, а слідчий або прокурор, котрим безпосередньо надано право на проведення обшуку, знаходиться на проведенні іншої слідчої дії.

Такі дії є порушенням вимог частини другої статті 234 КПК, оскільки обшук проводиться виключно в рамках ухвали слідчого судді. В таких випадках слід вимагати від особи, яка не зазначена в ухвалі слідчого судді, постанову про призначення слідчої групи, у якій безпосередньо зазначено слідчого або прокурора, який планує провести обшук. У разі відсутності такої постанови слідча дія є незаконною, та усі відомості, встановлені таким обшуком, не можуть бути доказами за кримінальним провадженням, оскільки вони отримані всупереч вимогам КПК.

Також на практиці трапляються випадки, коли досудове розслідування по кримінальному провадженню, в рамках якого проводиться обшук, здійснюється слідчим одноособово, але проведення обшуку здійснює інший слідчий. В такому разі повинно бути наявне доручення на проведення такої слідчої дії.

2. Перевірити об'єкт обшуку

Ознайомившись з ухвалою слідчого судді,  обов’язково зверніть увагу на адресу проведення обшуку. В ухвалі слідчого судді повинно бути зазначено адресу, за якою має проводитися обшук, з конкретизацією до окремого об’єкту: квартира, офісне приміщення, виробниче приміщення, або їх частина, якою користується особа. Якщо ж в ухвалі слідчого судді об’єкт обшуку відмінний від фактичного об’єкту, до якого прийшли правоохоронці – це необхідно обов’язково зазначити в протоколі обшуку. Докази, отриманні внаслідок обшуку відмінного об’єкт можуть бути визнані недопустимими.

3. Перевірити предмет обшуку

Слідчі судді повинні зазначити, які речі та документи планується відшукати. Тобто, виходячи з специфіки кримінального провадження, слідчий суддя надає дозвіл на відшукання та вилучення конкретних речей та документи, які мають значення щодо розгляду кримінального провадження. Слідчому або прокурору надається право на тимчасове вилучення речей та документів, які не зазначені в ухвалі слідчого судді. Але слідчий повинен зробити опис таких речей та документів, та зазначити, що вони тимчасово вилучаються та, у строк 48 годин з моменту їх вилучення, слідчий або прокурор повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт такого майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. На практиці, досить часто виникають ситуації, за яких слідчий або прокурор, вилучивши такі речі, не звертається з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна. Тож, таке майно, без ухвали суду про арешт тимчасово вилученого майна, підлягає поверненню власнику.

4. Встановити наявність понятих

Відповідно до пункту 2 частини сьомої статті 223 КПК обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Однак, на практиці виникають такі випадки, коли слідчий, або прокурор залучають до проведення обшуку понятих лише на ту частину часу, коли слідчий чи прокурор пред’являє ухвалу про проведення обшуку та під час вручення копії такої ухвали. Після чого понятих відпускають, та повертають їх для підписання протоколу обшуку.

Але, з огляду на вимоги пункту 2 частини сьомої статті 223 КПК зазначені дії є незаконними, оскільки поняті обов’язково повинні бути присутні під час обшуку з самого початку та до завершення обшуку. Не можуть бути понятими: потерпілий, родичі підозрюваного, обвинувачуваного і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, зацікавлені в результатах кримінального провадження (частина сьома статті 223 КПК).

Якщо ви вважаєте, що слідчий прийшов зі «своїми» понятими, ви можете заявити про ваше недовір’я понятим і наявність підстав, які дають вам привід уважати таких понятих зацікавленими в результатах обшуку. Наприклад, підставою для недовір’я понятим може бути сам факт того, що поняті прийшли разом із слідчим, а не були запрошені окремо із числа випадкових людей, що проходили повз або перебували в будівлі, де розташоване підприємство. А також зажадати заміни понятих. Якщо вимогу про заміну понятих не задовольнять, то ваша заява про недовіру до понятих і необхідність їх заміни все одно повинна бути занесена до протоколу обшуку (частина восьма статті  236 КПК).

5. Викликати власника або володільця житла чи іншого володіння особи

Вимагати від слідчого або прокурора вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Слід звернути увагу на те, що відповідно до частини першої статті 236 КПК це є обов’язок слідчого або прокурора.

Результати обшуку оформляються протоколом.

Якщо проведення обшуку фіксувалося технічними засобами, це повинне бути відображене у протоколі. У протоколі обшуку має бути зазначено: місце і час проведення обшуку; ПІБ. і посада слідчого або прокурора, який проводив обшук; ПІБ., дати народження і місця проживання всіх осіб, присутніх при проведенні обшуку; інформація про те, що особи, які брали участь в обшуку, були заздалегідь сповіщені про застосування технічних засобів фіксації, технічні характеристики засобів фіксації та носіїв інформації, що застосовувалися при проведенні обшуку, про умови і порядок використання таких засобів; послідовність дій при проведенні обшуку, тобто чітке викладення того, як саме проводився обшук; отримані в результаті обшуку відомості, важливі для кримінального провадження, у тому числі виявлені та/або надані речі й документи, наприклад перелік документів фінансово-господарської діяльності та комп'ютерна техніка; вилучені речі й документи і спосіб їх ідентифікації.

Якщо в результаті обшуку вилучаються документи або майно, наполягайте на тому, щоб кожний вилучений документ або річ чітко фіксувалися. 
Наприклад, одне з найбільш поширених фомулювань при вилученні документів таке: "Документи фінансово-господарської діяльності, договори, накладні, податкові накладні, акти приймання виконаних робіт та інші документи за 2013–2014 роки" (роки можуть бути іншими). Слідчий і прокурор, як правило, не хочуть возитися й описувати кожний документ, що вилучається ними, якщо обсяг документів великий, оскільки це довго.

Але підприємству необхідно, щоб кожний вилучений документ був чітко зазначений. Адже надалі підприємство зіткнеться з проблемою повернути свої документи або підтвердити податковій інспекції неможливість надати той або інший документ. І якщо кожний вилучений документ був чітко зафіксований, ви зможете як зажадати повернення всіх своїх документів, так і довести податківцям, що документи фінансово-господарської діяльності та податкового обліку вами велися, але були вилучені в ході обшуку; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу. 
Наприклад, протокол обшуку може бути прочитаний вголос усім учасникам обшуку або наданий для ознайомлення та особистого прочитання кожним учасником; зауваження і доповнення учасників до письмового протоколу.

Якщо у вас є зауваження або доповнення до протоколу обшуку, обов’язково внесіть їх до тексту протоколу. Адже усні зауваження юридичної сили не мають.

Протокол підписується всіма, хто брав участь у проведенні обшуку. Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів і речей (за наявності) вручається керівнику підприємства або іншому уповноваженому представнику підприємства.
тут