Коментар до листа Держпраці від 16.09.21 № 6147/4/4.1-ЗВ-21
Згідно із частиною першою статті 32 КЗпП переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених законодавством.
Пунктом 31 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" передбачено, що переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.
У зв'язку з цим, якщо працівник залишиться працювати на тій самій посаді в межах підприємства, переведення у розумінні статті 32 КЗпП, не може бути застосовано.
Враховуючи зазначене, вважаємо, що у такому випадку працівника доцільно звільнити з посади за сумісництвом, а потім прийняти на основне місце роботи за новим трудовим договором, враховуючи вимоги статті 24 КЗпП.
Крім цього, працівник може бути звільнений на підставі пункту 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28.06.93 N 43, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30 червня 1993 року за N 76.
Одночасно повідомлено, що листи Міністерства не є нормативно-правовими актами, за своєю природою вони мають інформаційний, рекомендаційний та необов'язковий характер.
Отже, Мінсоцполітики вважає, що заміна основного місця роботи на сумісництво і навпаки — це не зміна місця роботи як такого та не зміна посадових обов’язків. Тобто це не те питання, яке можна вирішити наказом про переведення.
Якщо працівник залишається працювати на тій же посаді, на тому ж підприємстві, переведення у розумінні статті 32 КЗпП не може бути застосовано. Тому, на думку міністерства, такого працівника доцільно звільнити з посади за сумісництвом та прийняти на основне місце роботи за новим трудовим договором. Або навпаки звільнити з основного місця роботи і прийняти за сумісництвом.
Звісно, що таке звільнення буде супроводжуватися звичайним набором правил. Оскільки спеціальної статті для цього звільнення у КЗпП немає, то підставою буде або бажання працівника, або ініціатива роботодавця (про що потрібно попередити за 2 місяці), або угода сторін. І в день звільнення з працівником треба буде провести розрахунок: тобто виплатити йому зарплату по цей день, сплативши з неї податки та ЄСВ, компенсацію за невикористану відпустку та інші належні виплати. А в разі, якщо в роботодавця й досі зберігається паперова трудова книжка працівника, то її треба буде повернути працівникові. Запис про звільнення і прийняття на роботу зараз робиться лише на вимогу працівника.
Аргументи на користь "звільнення-прийняття":
- відсутність поняття "переведення з основного місця роботи на місце роботи за сумісництвом і навпаки" у КЗпП;
- проблеми з визначенням розрахункового періоду відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 № 100 (надалі - Порядок № 100) у разі переведення;
- проблеми з визначенням розрахункового періоду відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.01 № 1266 (в редакції відповідної постанови від 26.06.15 № 439) (надалі - Порядок № 1266) у разі переведення;
- неможливість дотримання норм щодо подання повідомлення до податкової про укладення трудового договору з працівником та щодо відображення в додатку 5 Податкового розрахунку;
- відсутність порядку відображення "переведення" у трудовій книжці працівника.
Розглянемо ці питання докладніше.
Відсутність поняття "переведення з основного місця роботи на місце роботи за сумісництвом і навпаки" у КЗпП
- переведення на іншу роботу та зміна істотних умов праці (стаття 32 КЗпП);
- тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором (стаття 33 КЗпП);
- тимчасове переведення на іншу роботу у разі простою (стаття 34 КЗпП);
- переведення на легшу роботу за станом здоров’я (стаття 170 КЗпП);
- переведення на легшу роботу вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (стаття 178 КЗпП).
Тож, як бачимо, у цих статтях ні слова не зазначено про переведення з основного місця роботи на місце роботи за сумісництвом чи навпаки.
Неправильне визначення розрахункового періоду відповідно до Порядку № 100
Так, за сумісництвом людина працює в години поза роботою за основним місцем. І тому часто за сумісництвом норма робочого часу не виконується, тобто працівник працює в режимі неповного робочого часу. А за основним місцем роботи — виконує повну норму робочого часу. Проте не завжди, адже працювати в режимі неповного робочого часу за основним місцем роботи не заборонено! Тому цілком може вийти ситуація, що працівник як працював по 4 години на день (пів ставки) за основним місцем роботи та сумісництвом, так і після переведення працюватиме, лише місця роботи (основне та сумісництво) поміняються між собою.
Воно-то так. Але вище ми вже зазначили, що у день звільнення з працівником треба провести остаточний розрахунок. І звісно, що звільнення перериває і стаж роботи, який дає право на щорічні відпустки, і розрахунковий період для розрахунку відпускних. І якщо Держпраці буде наполягати, що треба було провести звільнення працівника, виникнуть як порушення строків розрахунку із цим працівником, так і помилки при нарахуванні йому відпускних (і як побачимо далі, й лікарняних та декретних). Чи варто ризикувати?
Відповідно до Порядку № 100 існують 2 розрахункових періоди:
- 12 календарних місяців — обчислення відпускних або компенсації за невикористану відпустку;
- 2 календарних місяці — у інших випадках збереження.
У Порядку № 100 зазначена ціла процедура обчислення відпускних або інших виплат, відповідно до якої першим кроком є визначення розрахункового періоду.
Розрахунковий період може бути:
- повний — 12 місяців;
- неповний — у такому випадку обчислення середньої заробітної плати відбувається з виплат за фактичний час роботи з першого до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку (абзац 2 Порядку № 100).
Якщо працівником не відпрацьовано жодного календарного місяця, то відпускні або компенсація обчислюється з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового окладу (пункт 4 Порядку № 100). Наприклад, для обчислення відпускних розрахунковим періодом є 12 календарних місяців, та якщо перевести працівника з основного місця роботи на місце роботи за сумісництвом відбудеться спотворення розрахункового періоду. Як результат, потенційно неправильно (з точки зору Держпраці) розраховані відпускні, компенсація за відпустку.
Неправильне визначення розрахункового періоду відповідно до Порядку № 1266
Ситуація аналогічна вищезазначеній. Неправильне визначення розрахункового періоду призводить до спотворення в кінцевому результаті розміру середнього заробітку. При цьому в даній ситуації ризики ще більші.
Відпускні підприємство оплачує за власний рахунок, але суми з тимчасової непрацездатності (починаючи з шостого дня) та допомоги по вагітності та пологах виплачують за рахунок ФСС. І якщо суму однієї з вищеназваних допомог буде завищено, то доведеться, якщо виявиться, не лише повернути зайву суму, а й сплатити 50% штрафу від суми такого завищення (як за нецільове використання коштів Фонду).
Неможливість дотримання норм щодо подання повідомлення до податкової про укладення трудового договору з працівником та невідображення у таблиці 5 Звіту з ЄСВ
Як же бути, якщо працівника перевели зі сумісництва на основне місце роботи і навпаки за «нереальною» статтею КЗпП про переведення? Добре, якщо ДПС дослухається до аргументів, що переведення — це правильний варіант. І що насправді нікого не звільняли та нікого на роботу наново не приймали. А якщо ні?
Слід зазначити, що штраф у розмірі 1 МЗП (наразі 6000 грн) за таке порушення — це дрібниці для такого випадку (та й штрафу можна уникнути, якщо повідомлення, хоч і зі запізненням, але подати на підставі припису). Але може бути й гірше, якщо Держпраці або ДПС вирішать, що ви допустили людину до роботи, оформивши її неправильно. Що часто трактується як неукладення трудового договору! Працівники, оформлені на роботу неправильно, для контролерів — це теж саме, що працівники, неоформлені взагалі. А це вже призведе до штрафу у розмірі 10 (а то і 30!) МЗП.
Тут же відразу само собою напрошується запитання щодо додатку 5 Податкового розрахунку. У ньому згадуються переведення, але лише такі, які вважаються переведенням за КЗпП (їх перелік ми навели вище). Тож і в додатку 5, щоби показати, що основне місце роботи замінилося на сумісництво, доведеться відобразити приймання та звільнення працівника (двома рядками), оскільки переведення відобразити неможливо за відсутності такої норми в чинному законодавстві.
Неможливість відображення так званого "переведення" у трудовій книжці працівника
Пунктом 2.4 Інструкції № 58 передбачено, що робота за сумісництвом, яка оформлена в установленому порядку, у трудовій книжці зазначається окремим порядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом.
Держпраці наполягає, що при зміні основного робочого місця на роботу за сумісництвом змінюється суть трудового договору, але не змінюється посада (робота), у зв’язку з чим переведення неможливе, а тому така зміна проводиться шляхом звільнення та прийняття.
Отже, працівник пише дві заяви: на звільнення, наприклад, за власним бажанням або за угодою сторін і на прийняття на роботу. На підставі заяв видаються накази про звільнення і про прийняття на роботу. У день звільнення проводиться з працівником остаточний розрахунок. Водночас (або до початку роботи за новим договором) направляється до ДПС повідомлення про укладення трудового договору.
При цьому в графі 07 проставляємо: категорію особи "1" — якщо приймаємо/звільняємо працівника, для якого це місце роботи є основним, "2" — якщо сумісника, у тому числі внутрішнього. Також обов’язково заповнюємо графи 13–15.
Не забуваємо й про заповнення граф 7 та 8 розділу І додатку 4ДФ! У графі 7 "Дата прийняття на роботу" проставляється дата (число, порядковий номер місяця, рік) прийняття фізичної особи на роботу, наприклад, якщо дата прийняття — 12 березня 2020 року, то у графі 7 потрібно вказати "12.03.2020". У графі 8 "Дата звільнення з роботи" аналогічно проставляється дата звільнення фізичної особи з роботи.
Але останні зміни законодавства цю проблему не вирішують. Наприклад, позиція щодо "переведення" з основного на сумісництво й навпаки отримала ще більше прибічників після внесення змін до Закону від 08.07.10 № 2464 "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" (надалі - Закон № 2464). Коли було встановлено, що "основне місце роботи — місце роботи, де працівник працює на підставі укладеного трудового договору, та визначене ним як основне згідно з поданою заявою (до відкликання) та відомостями, що обліковуються в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру на її підставі".
Якщо читати буквально, то основне місце роботи чи ні, вирішує сам працівник, про що він подає заяву, яку потім може і відкликати. Але взагалі незрозуміло, що малося на увазі під "відкликанням" і як його оформити, та й Закон № 2464 — це не КЗпП.
Тож покладатися на цей аргумент не варто. Тим більше, що контролери наполягають на тому, що в такій ситуації і далі треба звільняти працівника з основного місця роботи, й приймати його на роботу за сумісництвом, та навпаки.тут
