Найпоширенішою категорією трудових спорів є спори про незаконне звільнення,
зокрема звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (надалі – КЗпП),
тобто у зв’язку із прогулом. На перший погляд, прогул є однією із найпростіших
для доведення підстав. В якості основного доказу роботодавець подає до суду
акт, яким встановлено відсутність працівника на робочому місці. Проте,
особливість справ про незаконне звільнення у зв’язку із прогулом вимагає
дослідження також інших обставин.
Трудові спори розглядаються в порядку цивільного провадження. Відповідно до
частини другої статті 214 Цивільного процесуального кодексу України (надалі - ЦПК) при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних
правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України (надалі - ВСУ), викладені у рішеннях,
прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави,
передбаченої пунктом 1 частини першої статті 355 цього кодексу. Відтак, судова
практика ВСУ відіграє не лише рекомендаційний характер, а підлягаю
обов’язковому врахуванню при розгляді трудових спорів про звільнення.
Відповідно до позиції ВСУ викладеною в ухвалі від 15.12.2010 по справі № 6-20213св09, в справах у яких оспорюється незаконність звільнення,
саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення
законодавства про працю. Отже, надання належних доказів, про які буде йти мова,
це обов’язок відповідача. Якщо відповідач не має змогу підтвердити кожну
обставину, то суду, з урахуванням частини першої статті 60 ЦПК України,
зобов’язаний задовольнити позовні вимоги та визнати звільнення незаконним.
Попри усталену практику фіксації прогулу актом про виявлення (встановлення,
фіксацію) прогулу, такий акт не можна розглядати безумовним доказом відсутності
працівника на робочому місці.
Законодавством не визначено порядку фіксації прогулу роботодавцем чи іншими
органами. Саме тому, будь-який акт вважається таким, що не має офіційного
характеру. Факти викладені у відповідному акті повинні підтверджуватися також
іншими доказами.
У зв’язку із цим, застосування звільнення у зв’язку із першим прогулом є
нерозумним, оскільки доведення викладених в акті обставин буде здійснюватися
виключно на підставі показань свідків.
Одним із доказів прогулу може слугувати наказ про застосування
дисциплінарного стягнення у вигляді догани за попередні прогули.
Відповідно до пункту 25 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку
для робітників та службовців підприємств, установ, організацій затверджених постановою Держкомпраці СРСР від 20.07.84 № 213 до працівника за прогул адміністрація
підприємства, установи, організації застосовує один із наступних заходів:
дисциплінарне стягнення; зниження в межах, визначених чинним законодавством,
розміру одноразової винагороди за вислугу років або позбавлення права на
отримання процентної надбавки за вислугу років.
Постановою Верховної Ради України від 12.09.91 № 1545 "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" встановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.
Отже, законодавство передбачає можливість застосування до
особи-правопорушника не лише звільнення, як крайню міру впливу, а також
дисциплінарне стягнення, що є логічним.
Акт про фіксацію прогулу повинен бути доведений до відома працівника.
Оскільки звільнення може бути застосовано негайно після виявлення прогулу (за
виключенням необхідності отримання рішення профспілкової організації) акт про
виявлення прогулу також повинен бути вручений негайно. Доказом такого вручення
може бути особистий підпис працівника про вручення особисто або квитанція та
опис вкладення про відправлення відповідного акту поштою.
У випадку, якщо з моменту виявлення прогулу до прийняття наказу про
звільнення пройшов певний проміжок часу, суд повинен встановити причини
затримки у звільненні та дослідити докази на підтвердження причин такого
розриву. В іншому випадку доказова сила такого акту доволі низька.
З'ясування поважності причин прогулу
В ухвалі ВСУ від 23.04.2003 по справі № 6-16211кс02 суд дійшов
висновку, що виходячи зі змісту пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП при
вирішенні трудового спору про поновлення на роботі працівника, звільненого на
підставі цієї норми, суду треба було з'ясувати причину відсутності позивачки на
роботі більше трьох годин протягом робочого дня з урахуванням того, що на
підтвердження цього факту сторони можуть надавати будь-які докази, передбачені
статтею 27 ЦПК.
Відповідно до позиції ВСУ викладеної в ухвалі від 19.10.2011 по справі № 6-56708св10 крім встановлення самого факту відсутності працівника на
роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для
вирішення питання про законність звільнення позивачки з роботи є встановлення
поважності причин відсутності.
Суд повинен встановити як причину відсутності на робочому місці, так і
поважність причин відсутності. Слід звернути увагу, що окремі обставини можуть
виключати відсутність працівника як прогул.
Так, відповідно до частини першої статті 9 Закону України від 23.06.95 №239 "Про донорство крові та її компонентів" в день давання крові та (або) її компонентів, а також в день медичного
обстеження працівник, який є або виявив бажання стати донором, звільняється від
роботи на підприємстві, в установі, організації незалежно від форм власності із
збереженням за ним середнього заробітку. Особливістю є те, що законодавством не
передбачено момент з якого виникає право на звільнення від роботи. Як
приклад, якщо здача крові відбулася в другі половині дня це надає право
працівнику на звільнення не лише після здачі крові, а на звільнення протягом
усього дня.
Аналогічно донорству, суд може визнати поважними також інші причини,
зокрема відсутність у зв’язку із наданням допомоги іншим особам, надзвичайні
обставини природного характеру, страйки працівників транспорту тощо.
У рішенні ВСУ дійшов висновку, що законодавством не визначено переліку
обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому,
вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі,
звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП, суди повинні виходити з
конкретних обставин і враховувати будь-які докази із числа, передбачених статтею
57 ЦПК. При цьому відсутність працівника може підтверджуватися не тільки
лікарняним листком чи довідкою медичної установи, а й показаннями свідків та
іншими доказами.
Міністерством праці та соціальної
політики України надано роз'яснення (лист від 20.11.06 № 270/06/187-06 "Щодо визначення причин порушення
трудової дисципліни та щодо порушення встановленого порядку ведення, обліку,
зберігання і видачі трудових книжок"), що поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо
вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти
працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна
власникові невиходом на роботу.
Згода профспілкового органу
Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП звільнення членів виборного
профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі їх
структурних підрозділів), його керівників, профспілкового організатора (там, де не
обирається виборний орган профспілки), крім випадків додержання загального
порядку допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами
якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки
(об'єднання професійних спілок) (аналогічна позиція підтверджена в рішенні ВСУ
від 15.12.2005 по справі № 6-15944кс04).
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 247 КЗпП виборний орган
первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації
надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з
ініціативи роботодавцем із працівником, який є членом професійної спілки, що
діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених
законом.
Тобто, для звільнення на підставі статті 40 КЗпП недостатньо лише
того, щоб акт про прогул був складений представником профспілки, необхідно
також, щоб було наявне рішення профспілкової організації про надання згоди на
таке звільнення.
Варто також з'ясувати:
- чи зареєстрована профспілкова організація?
- чи були належним чином уповноважені представники профспілкового органу,
які складали акт про прогул?
- чи проводились збори профспілкового органу з приводу звільнення?
Встановлення часу відсутності
Як вбачається із ухвали ВСУ від 02.09.2009 у справі № 6-6909св08 суд
зобов’язаний встановити чи мав місце факт відсутності позивачки на роботі
більше трьох годин протягом робочого дня.
Отже, роботодавець зобов’язаний не лише зафіксувати факт відсутності
працівника на робочому місці, але також встановить період протягом якого
працівник був відсутній. Пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП визначено, що
підставою для звільнення є відсутність більше трьох годин протягом робочого
дня.
Крім того, необхідно визначити робочий час працівника, тобто чи є
відповідний день робочим згідно штатного розпису, посадових інструкцій.
Визначення трудової функції та робочого місця
Для звільнення особи необхідно також з'ясувати коло обов’язків працівника
(трудову функцію) за посадовою інструкцією, оскільки робоче місце
працівника може не обмежуватися лише конкретним кабінетом, а трудова
функція передбачати не лише присутність в конкретний час в конкретному місці
протягом робочого дня.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 13 Закону України від 14.10.92№ 2694 "Про охорону праці" роботодавець забезпечує функціонування системи
управління охороною праці, а саме розробляє і затверджує положення, інструкції,
інші акти з охорони праці.
Отже, роботодавець зобов’язаний був розробити та ознайомити працівника із
посадовою інструкцією, якою визначається його трудова функція та визначається
робоче місце.
Відповідно до статті 57 КЗпП час початку і закінчення щоденної роботи
(зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками
змінності відповідно до актів
законодавства.
Таким чином, для з’ясування робочого часу необхідно ознайомитися із правилами
внутрішнього трудового розпорядку та одержати підтвердження того, що працівник
був з ними ознайомлений. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 29 КЗпП
до початку роботи за укладеним трудовим договором роботодавець зобов'язаний
ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та
колективним договором.
Вимагати від працівника виконання правил внутрішнього трудового розпорядку,
зокрема і дотримання робочого часу можливе лише після того, як працівник буде з
ними ознайомлений (бажано під підпис).
Суд повинен витребувати та дослідити посадову інструкцію, правила
внутрішнього трудового розпорядку; акти фіксації прогулу на рахунок зазначення
періоду протягом якого працівник був відсутній на робочому місці (більше трьох
годин).
Під відсутністю на роботі більш як три години необхідно розуміти
відсутність працівника на території підприємства, де він виконує трудову
функцію. Якщо працівник знаходиться не на своєму робочому місці, то це є лише
порушенням трудової дисципліни, а не прогул (Севостьянов Г.М. Дисциплина труда
и материальная ответственность рабочих и служащих за ущерб, причиненный
предприятию. – М.: Профиздат, 1991).
Схожого висновку дійшов ВСУ (ухвала від 15.12.2010 по справі №6-20213св09), який визначив, що відсутність працівника не на території підприємства,
а на робочому місці, не може вважатися прогулом, якщо працівник не залишив
місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за пунктом 4 статті
40 КЗпП, хоча до нього і може бути застосовано інше дисциплінарне стягнення.
Саме тому, роботодавець зобов’язаний на підставі належних доказів довести
факт відсутності працівника на території підприємства, а не лише відсутність на
робочому місці (станок, кабінет, транспортний засіб тощо).
Однією із практичним проблем такого доведення є також часта відмінність
юридичної адреси (місце державної реєстрації) та фактичного місцезнаходження роботодавця.
Досить значна частина підприємства здійснюють господарську діяльність не за
своєю юридичною адресою. Як результат, в трудовому договорі буде зазначена
юридична адреса, а фактичне робоче місце чи територіальні межі підприємства не
визначені.
За такої ситуації суд не має можливості встановити відсутність працівника
на території підприємство, оскільки апріорі працівник не може працювати за
адресою місця державної реєстрації підприємства. Таким чином, можна
стверджувати, що всі працівники не знаходяться на робочому місці, зокрема і
керівник підприємства, який видав наказ про звільнення.
Формальна належність доказів
Відповідно до частини другої статті 60 ЦПК обставини справи, які за
законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами доказування.
Наказом Державного комітету статистики України від 05.12.08 № 489 затверджено типові форми первинної облікової документації зі статистики
праці. Цим нормативно-правовим актом визначено типову форму № П-4 "Наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту)", яка повинна бути дотримана.
Типова форма № П-5 "Табель обліку використаного робочого часу" містить
пункт "прогули". На основі табелю обліку використаного часу можна встановити,
чи внесено відповідні прогули до табеля. Якщо прогули не були внесені, то акт
про фіксацію прогулу не можу бути використано в якості доказу.
Крім того, при обрахунку заробітної плати прогули не включаються, а
заробітна плата по них не виплачується. Відтак, якщо заробітна плата була
виплачена в тому самому розмірі що і попередні місця, можна стверджувати, що
Відповідач сам підтверджує те, що прогули відсутні.
