Фізична особа - підприємець не може провадити адвокатську діяльність

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулюються Законом України від 05.07.12 № 5076 "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (надалі - Закон № 5076), яким визначено (стаття 1), що адвокат – це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим законом. Адвокатською діяльністю визнається незалежна професійна діяльність адвоката зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. 

Відповідно до підпункт 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (надалі - ПКУ) самозайнята особа – це платник податку, який є фізичною особою – підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність – це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Порядок та умови взяття на облік у контролюючих органах фізичних осіб, які зареєстровані як фізична особа – підприємець та при цьому провадять незалежну професійну діяльність, регулюються статтею 65 ПКУ та Порядком обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.11.11 № 1588 (у редакції відповідного наказу від 22.04.14 № 462), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 року за № 1562/20300 (надалі – Порядок № 1588).

Відповідно до Порядку № 1588:
- взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають усі платники податків (пункт 1.3);

- взяття на облік фізичної особи – підприємця здійснюється після її державної реєстрації на підставі вимог Закону України від 15.05.03 № 755 "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань" (надалі - Закон № 755) контролюючим органом за місцем її державної реєстрації на підставі відомостей про державну реєстрацію фізичної особи – підприємця (пункт 6.1 розділу VI);

- якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа – підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності (підпункт 4 пункту 6.7 розділу VI);
- довідка про взяття на облік за формою № 4-ОПП надсилається (видається) фізичній особі, яка провадить незалежну професійну діяльність, згідно з пунктами 3.10 і 3.11 розділу III цього порядку (підпункт.3 пункту 6.7 розділу VI).

Правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску, умови та порядок нарахування і сплати, повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку, визначає Закон України від 08.07.10 № 2464 "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування" (надалі - Закон № 2464). Облік платників єдиного внеску передбачено статтею 5 цього закону.

Зокрема, взяття на облік платників єдиного внеску, на яких не поширюється дія Закону № 755, контролюючим органом здійснюється за місцезнаходженням чи місцем проживання у день отримання від них заяви про взяття на облік платника єдиного внеску за формою № 2-ЄСВ згідно з додатком 2 до Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та Положення про реєстр страхувальників, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 24.11.14 № 1162, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03 грудня 2014 року за № 1553/26330 (надалі - Порядок № 1162), яка безоплатно надсилається (вручається) платникам єдиного внеску, контролюючим органом наступного робочого дня з дня взяття їх на облік (пункт 3 розділу ІІІ цього порядку).

Відповідно до Закону № 2464:
- зняття з обліку платників єдиного внеску, осіб, які провадить незалежну професійну діяльність, здійснюється за їх заявою після проведення передбачених законодавством перевірок платників, звірення розрахунків та проведення остаточного розрахунку (абзац сьомий частини першої статті 5);

- платниками єдиного внеску є фізичні особи – підприємці, у тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування (пункт 4 частини першої статті); 

- платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську діяльність, та отримують дохід від цієї діяльності (пункт 5 частини першої статті);
- ставка єдиного внеску становить 22% (частина п'ята статті 8).

Базу нарахування єдиного внеску для зазначеної категорії платників визначено статтею 7 цього закону, зокрема для фізичних осіб – підприємців (крім  осіб, що обрали спрощену систему оподаткування) та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, базою нарахування єдиного внеску є сума доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

У разі якщо такими платниками не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такі платники зобов'язані визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску;
- платники єдиного внеску зобов’язані своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок (пункт 1 частини другої статті 6);

- єдиний внесок підлягає сплаті незалежно від фінансового стану платника (частина дванадцята статті 9).

Ураховуючи наведене вище, з 01 січня 2017 року особа, яка провадить незалежну професійну діяльність та не отримує дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року від такої діяльності, зобов'язана визначити базу нарахування єдиного внеску, незважаючи на наявність статусу фізичної особи – підприємця. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Водночас Законом № 2464 для осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, передбачено процедуру зняття з обліку платників єдиного внеску. Звільнення від сплати єдиного внеску у зв’язку із призупиненням адвокатської діяльності цим законом не передбачено.

Крім того, зауважуємо, що відповідно до пункту 291.3 статті 291 ПКУ спрощена система оподаткування, обліку та звітності застосовується виключно юридичними особами або фізичними особами – підприємцями, застосування спрощеної системи оподаткування фізичними особами, які здійснюють незалежну професійну діяльність, цим кодексом не передбачено.

Отже, фізична особа – підприємець не може здійснювати адвокатську діяльність, а до доходів, отриманих від провадження адвокатської діяльності, не може бути застосовано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності.

Порядок оподаткування доходів фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, встановлено статтею 178 ПКУ, відповідно до якої з доходів, отриманих такими особами, сплачується податок на доходи фізичних осіб.

Разом з тим згідно з нормами Закону № 5076 та ПКУ для фізичної особи, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, не передбачено обмежень щодо одночасного здійснення підприємницької (відмінної від адвокатської) діяльності, не забороненої законом, у разі реєстрації такої особи підприємцем

Тобто фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватись фізичною особою – підприємцем.

лист Державної фіскальної служби України від 21.03.17  № 3782/К/99-99-13-02-03-14