Розглянемо, чи відповідає законодавству виконання
обов'язків керівника товариства з обмеженою відповідальністю (надалі – ТОВ) за умови відсутності
трудових відносин та відповідного трудового договору між ТОВ та такою фізичною
особою, в тому числі за умови: наявності договору між ТОВ та
іншою юридичною особою, де працює така особа або укладання цивільно-правового договору. Почнемо з можливості виконання обов'язків керівника на
підставах, відмінних від трудового договору. Потрібно зазначити, що у ТОВ виконавчий орган може
бути колегіальним або одноособовим. У даному випадку будемо розглядати варіанти
відносно одноособового виконавчого органу.
Частинами першою-четвертою статті
65 Господарського кодексу України (надалі
– ГК) передбачено, що управління
підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі
поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в
управлінні трудового колективу. Власник здійснює свої права щодо управління
підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до
статуту підприємства чи інших установчих документів.
Для
керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники)
безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого
підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства,
який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді.
Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її
утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно
до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства
посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. У разі найму керівника
підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк
найму, права, обов'язки і відповідальність керівника, умови його матеріального
забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням
сторін.
Отже, згідно з ГК відносини між ТОВ та керівником
можуть регулюватися окремим договором, що є відмінним від трудового та у якому
будуть міститися права та обов'язки керівника. До цього ж висновку можна прийти, проаналізувавши норми
Цивільного кодексу України (надалі – ЦК)
та Закону України від 19.09.91 № 1576 "Про господарські товариства" (надалі – Закон № 1576).
Відповідно
до частини першої статті 92 ЦК юридична особа набуває цивільних
прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до
установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи
встановлюється установчими документами та законом.
А згідно з частиною другою статті 145 ЦК у товаристві з обмеженою відповідальністю
створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює
поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його
учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу
учасників товариства.
Стаття 62 Закону № 1576 встановлює, зокрема, у товаристві
з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган:
колегіальний (дирекція) або
одноособовий (директор).
Дирекцію очолює генеральний
директор. Членами виконавчого
органу можуть бути також і особи, які не є
учасниками товариства. Дирекція
(директор):
- вирішує
усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що
належать до виключної компетенції
загальних зборів учасників.
Загальні збори учасників товариства можуть винести
рішення про передачу частини
повноважень, що належать їм, до
компетенції дирекції (директора);
- підзвітна
загальним зборам учасників і організує
виконання їх рішень.
Дирекція (директор) не вправі приймати рішення, обов'язкові для
учасників товариства;
- діє від імені
товариства в межах, встановлених цим законом та
установчими документами.
У даному випадку функціональні повноваження директора також регулюються
не тільки нормами Кодексу законів про працю України (надалі – КЗпП), а й можуть істотно розширюватися на підставі рішень
загальних зборів учасників.
Варто зазначити, що подібна позиція була викладена у
справі, що розглядалась Конституційним Судом України (рішення від 12.01.10 N
1-рп/2010).
Так,
Конституційним Судом України, зокрема, зазначено, що відповідно
до положень законів, які регулюють цивільно-правові відносини, а саме частини
першої статті 98, частини першої статті 99 ЦК, частини першої статті 23, пункту
«г» частини п'ятої статті 41, частини першої статті 59 Закону № 1576, підставою
набуття виконавчим органом товариства повноважень є факт його обрання
(призначення) загальними зборами учасників (акціонерів) як вищого органу
управління товариством або, як зазначено у частині п'ятій статті 58 Закону
України від 17.09.08 № 514 "Про акціонерні товариства", укладення з членом
виконавчого органу товариства трудового договору, який від імені товариства
може підписувати голова наглядової ради чи особа, уповноважена на те наглядовою
радою.
Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на
участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про
обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого
органу цього об'єднання стосується також наділення або позбавлення їх
повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу
мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що
виникають між товариством та особами, яким довірено повноваження з управління
ним.
Тобто, у цьому рішенні також підтверджено позицію щодо
необов'язковості виникнення функціональних повноважень керівника тільки з норм
трудового договору, а відносини між товариством та керівником віднесено до
сфери корпоративного права, а не трудового.
Що стосується приписів КЗпП, то внаслідок моральної
застарілості, цей нормативно-правовий акт не містить чіткого регулювання
вказаного питання.
Водночас
статтею 21 КЗпП установлено, що особливою
формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки
і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального
забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому
числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування
контракту визначається законами України.
Таким чином, законодавством не встановлюється
обов'язкової вимоги укладати трудовий договір з особою, яка виконує функціональні
повноваження керівника товариства. Більше того, подібні відносини належать до
сфери корпоративного права. Так само не передбачено обмежень для найму
керівника за цивільно-правовим договором, а не трудовим.
Стосовно підписання договору з іншою юридичною особою
потрібно зазначити, що у даному випадку треба дотримуватися вимог нового Закону
України від 05.07.12 № 5067 "Про зайнятість населення" (надалі – Закон № 5067), який фактично такі дії визначає як
аутсорсинг та вимагає дозволу на таку діяльність для підприємства, яке
працевлаштовує своїх працівників на іншому підприємстві.
Абзацом
першим частини першої статті 39 Закону № 5067 встановлено, що діяльність
суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого
виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових
договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом
виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та
трудової міграції.
Слід
звернути
увагу на припис щодо обов'язкового виконання роботи на умовах трудового
договору для такого працівника. У той же час органи служби зайнятості можуть
розрізняти окремо відносини між юридичними особами як відносини, що виникли на
підставі господарського договору, а відносини між самим найманим працівником та
ТОВ, на яке він призначається директором, як трудові. Тому вся схема потенційно
може бути трактована як така, що відповідає вимогам Закону № 5067 із
відповідними санкціями.
Водночас цією статтею визначаються зобов'язання суб'єкти
господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання
ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови,
якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності
згоди первинної профспілкової організації, а також забороняється діяльність
суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для
подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.
Потрібно зауважити, що у разі провадження суб'єктом
господарювання діяльності з надання послуг з посередництва у працевлаштуванні
за кордоном без отримання відповідної ліцензії або наймання працівників для
подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без отримання
відповідного дозволу стягується штраф у двадцятикратному розмірі мінімальної
заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення (частина третя
статті 53 закону № 5067).
Як висновок, оптимальним
варіантом є все ж таки призначення керівника загальними зборами учасників
товариства, прийняття рішення про надання повноважень учаснику на підписання з
керівником цивільно-правового договору та, власне, підписання такого договору.
