Наразі встановлення випробувального строку новим працівникам - доволі
поширене явище. Адже, приймаючи на роботу нового працівника, роботодавець хоче
бути впевненим, що він впорається з обов'язками. Щоправда, установлювати
випробувальний строк можна не всім без винятку особам. Для деяких категорій
законодавство не передбачає можливості встановлення випробувального строку.
За загальним правилом, із метою перевірки відповідності працівника роботі,
яка йому доручається, трудовим законодавством передбачено можливість
установлення такому працівнику випробувального строку. Відповідно до статті 26 Кодексу законів про працю України (надалі – КЗпП) випробувальний строк установлюється під час укладення трудового
договору за угодою сторін.
Звертаємо увагу. Випробувальний
строк може встановлюватися за угодою сторін, якою, по суті, є укладення
трудового договору. Установлення роботодавцем випробувального строку в
односторонньому порядку не передбачено. Такого самого висновку дійшов
Апеляційний суд Херсонської області в ухвалі від 15.10.2013 року у справі № 22-ц/791/2668/13.
Трудове законодавство чітко зазначає: умова про випробування повинна бути зазначена в наказі
(розпорядженні) про прийняття на роботу (частина перша статті 26
КЗпП). Якщо ж при прийнятті на роботу укладається трудовий договір у письмовій
формі, то умова про встановлення випробування та його строк прописуються в
такому договорі й може бути продубльована в наказі (розпорядженні).
Звертаємо увагу. Якщо умова про встановлення випробувального строку
не вказана ні в трудовому договорі, ні в наказі про прийняття на роботу, то
працівника прийнято на роботу без
випробувального строку.
Отже, фактично
випробувальний строк можна вважати законним, якщо його встановлення погоджено з
працівником під час прийняття його на роботу. Є декілька варіантів такого
погодження, про що зазначило Міністерство соціальної політики України в листі від 04.04.12 № 54/06/187-12.
Варіант 1
Умова про випробування внесена в письмово оформлений трудовий договір і
повторюється в наказі про прийняття на роботу.
Водночас у заяві про прийняття на роботу працівник може не писати "прийняти
з випробувальним строком…".
Варіант 2
Умова про випробування зазначена в заяві про прийняття на роботу та
повторюється в наказі про прийняття на роботу.
Ідеться про ситуацію, коли не оформлюють письмовий трудовий договір.
Варіант 3
Умови про прийняття з випробувальним строком немає в заяві про прийняття на
роботу, але вона внесена до наказу про прийняття на роботу, із яким працівник ознайомлений
під розписку до початку роботи.
За такого варіанта теж достатньо вказати про встановлення випробувального
строку в наказі про прийняття на роботу (без зазначення в заяві). Умова щодо
встановлення випробування за угодою сторін буде виконана, якщо працівника до
початку роботи ознайомили з таким наказом під розписку. Погоджуються із цим і
суди (наприклад, ухвалу Апеляційного суду Донецької області від
31.07.2013 року у справі № 2/256/1164/13 й ухвалу
Апеляційного суду м. Києва від 15.04.2015 року у справі № 753/1432/15).
Звертаємо увагу. Установлення випробувального строку можуть
визнати неправомірним, якщо працівника не ознайомили під підпис із наказом про
прийняття на роботу з випробувальним строком.
Такого висновку дійшов і Апеляційний суд
Херсонської області в ухвалі від 15.10.2013 року у справі № 22-ц/791/2668/13.
Водночас не має значення, що було вказано в заяві, надання якої не
передбачено жодним нормативно-правовим актом, але її традиційно вимагають
написати майже всі роботодавці.
Варіант 4
Умова про випробування не прописана в заяві про прийняття на роботу, але
внесена до наказу про прийняття на роботу, із яким працівник ознайомлений після
початку роботи, і при цьому він не заперечував проти внесення до наказу такої
умови.
Звертаємо увагу. Випробувальний строк не встановлюється в разі
переведення працівника з іншого підприємства чи переведення на іншу посаду на
цьому ж підприємстві.
Також наголошуємо, що встановлення
випробувального строку ― це право роботодавця, а не обов’язок. Якщо
роботодавець упевнений, що працівник упорається зі своїми трудовими обов'язками, то випробувальний строк не встановлюють.
Тепер же з'ясуймо, яким категоріям працівників строк випробування не
встановлюють.
Кому не можна встановити
випробувальний строк
Для окремих категорій осіб трудове законодавство забороняє встановлювати
випробування. До таких осіб, згідно із частини третьої статті 26 КЗпП,
належать:
До відома. Працівники вважаються тимчасовими, якщо вони прийняті на роботу на строк до двох місяців, а при заміщенні
тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи
(посада), - до чотирьох місяців (стаття 1 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 24.09.74 № 311 "Про умови праці тимчасових робітників і службовців".
Сезонними вважаються
роботи, які у зв’язку з природними та кліматичними умовами виконуються не весь
рік, a лише протягом певного періоду (тобто сезону), але не більш ніж шести місяців (стаття 1 Указу
Президії Верховної Ради СРСР від 24.09.74 № 310 "Про умови праці робітників і
службовців, зайнятих на сезонних роботах").
Список сезонних
робіт і сезонних галузей, затверджено постановою Кабінету Міністрів
України від 28.03.97 N 278.
Також варто звернути увагу на певні категорії осіб, для яких трудове
законодавство передбачає додаткові гарантії при працевлаштуванні. Це, зокрема:
вагітні жінки, жінки, які мають дітей віком до трьох років, чи одинокі жінки з
дітьми до чотирнадцяти років або дитиною-інвалідом, яким згідно із частиною
першою статті 184 КЗпП роботодавець не може відмовити в працевлаштуванні.
Тому, хоча трудове законодавство й не забороняє встановлювати таким
категоріям осіб випробувальний строк, звільнити їх за цією підставою так просто
не вдасться.
Строк випробування
За загальним правилом строк
випробування при прийнятті на роботу не може перевищувати трьох місяців,
а в окремих випадках, за погодженням із відповідним виборним органом первинної профспілкової
організації, - шести місяців (частина перша статті 27 КЗпП).
Утім для окремих категорій працівників установлено інші строки
випробування. Отже, наведімо в таблиці найпоширеніші випадки
встановлення спеціального строку випробування.
Тривалість випробувального строку
для окремих категорій осіб
№
з/п |
Категорія
осіб, яким установлюється строк випробування
|
Строк
випробування
|
Нормативна
підстава
|
Примітки
|
1
|
Робітники
|
до 1 місяця
|
Частина друга статті 27 КЗпП
|
Оскільки КЗпП не дає визначення поняттю "робітник", то варто
звернутися до Класифікатора професій ДК 003:2010
|
2
|
Особи, яких приймають на державну службу
|
до 6 місяців
|
стаття 35 Закону України від 10.12.15 № 889 "Про державну службу"
(надалі - закон № 889) |
В акті про призначення на посаду суб’єкт призначення може встановити
випробування із зазначенням його строку.
При призначенні особи на посаду держслужби вперше випробування є
обов’язковим
|
3
|
Особи, які приймаються на службу в органах самоврядування
|
до 6 місяців
|
Частина друга статті 10 Закону України від 07.06.11 № 2493 "Про службу в
органах місцевого самоврядування"
і
стаття 35 закону № 889
|
Установлення випробувального строку для осіб, яких обрано на виборні
посади, не передбачено
|
4
|
Особи, яких приймають на дипломатичну службу
|
до 6 місяців
|
стаття 11 Закону України від 20.09.01 № 2728 "Про дипломатичну службу"
|
|
5
|
Прийняті на військову службу за контрактом іноземці та особи без
громадянства
|
2 місяці
|
Частина перша 1 статті 21-2 Закону України від 25.03.92 № 2232 "Про
військовий обов’язок і військову службу"
|
|
6
|
Особи, яких приймають на службу до Державної кримінально-виконавчої
служби України
|
до 6 місяців
|
Частина третя статті 14 Закону України від 23.06.05 № 2713 "Про Державну
кримінально-виконавчу службу України"
|
|
7
|
Особи, яких приймають на посади начальницького складу й державної служби
до Національного антикорупційного бюро
|
до 6 місяців
|
Частина п'ята статті 10, частина перша статті 12 Закону України від 14.10.14 № 1698
"Про Національне антикорупційне бюро України" і стаття 35 закону № 889 |
|
8
|
Особи, які приймаються на службу в податкові чи митні органи
|
до 6 місяців
|
пункт 342.2 статті 342 Податкового кодексу України, частина перша статті 570 Митного кодексу України і стаття 35
закону № 889
|
|
Це не вичерпний перелік осіб, яким установлюється строк за іншими
правилами, ніж визначено КЗпП, а найпоширеніші випадки.
Слід зазначити, що випробувальний строк може бути подовжений за
наявності обставин, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини
(частина третя статті 27 КЗпП).
Що ж робити, якщо роботодавець протягом випробувального періоду не встиг
прийняти рішення про професійну придатність працівника? Чи можна подовжити
строк випробування?
На практиці трапляється, що спочатку працівнику встановили випробувальний
строк - 2 місяці, а за декілька днів до його спливу роботодавець запропонував
подовжити його ще на місяць (у межах максимального строку випробування). З
одного боку, це можливо, якщо працівник не заперечує. Адже він у такому разі
постає перед вибором: або ще місяць пройти випробування й стати повноправним
працівником компанії, або його звільнять у зв’язку з тим, що він не пройшов
випробування.
Стосовно ж продовження випробувального строку понад його максимальну
тривалість - це неможливо. Адже чинне трудове законодавство не передбачає
можливості подовження строку випробування понад установлені граничні строки.
Звертаємо увагу. Установлені законодавством граничні строки
випробування не можуть бути збільшені чи подовжені ні роботодавцем, ні
працівником (ухвала Апеляційного суду м. Києва від 11.09.2013 року
у справі №22-ц/796/9300/2013).
Закінчення випробувального строку
Подальші дії роботодавця по закінченню випробувального строку залежать від
результатів випробування.
1. Працівник пройшов
випробувальний строк успішно
У такому випадку працівник продовжує працювати далі. Жодних додаткових
документів оформлювати не потрібно. Адже, як зазначено в статті 28 КЗпП: у разі
якщо строк випробування сплив, а працівник продовжує працювати, він вважається
таким, що витримав випробування. Наступне розірвання трудового договору
допускається лише на загальних підставах.
2. Працівника звільняють за
результатами випробувального строку
У цій ситуації потрібно дотримуватися двох важливих нюансів:
а) звільнити працівника
як такого, що не пройшов випробувального строку, можна лише в період такого
випробування.
Адже коли строк випробування сплив, а працівник продовжує трудитися, то він
вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних
підставах (частина перша статті 28 КЗпП). Тому вже наступного робочого
дня після закінчення випробування роботодавець втрачає право звільнити цього
працівника як такого, що не пройшов випробування. На це вказує і судова
практика (ухвали Вищого адміністративного суду України від 25.10.2013 року № К-33606/10 та Вищого
спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від
09.07.2015 року у справі № 6-14281св15).
Підставою для звільнення працівника за
результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на
яку він прийнятий (ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від
14.05.2002 року у справі №0435/2-3979/11). Тобто в
наказі про звільнення та в трудовій книжці посилаються на пункт 11 частини
першої статті 40 КЗпП, а підстава для звільнення - "встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його
прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування".
У разі встановлення під час випробування невідповідності працівника займаній
посаді (виконуваній роботі) роботодавець має право його звільнити до закінчення
цього строку, письмово попередивши про це за три дні (частина друга статті 28
КЗпП);
б) одного рішення
роботодавця про звільнення працівника як такого, що не пройшов випробування,
недостатньо. Воно має бути документально обґрунтованим.
Так, якщо працівника прийнято на роботу з випробувальним строком, то він
має отримувати завдання відповідно до посадових обов’язків, звітувати за їх
виконання, а особа в підпорядкуванні контролювати їх виконання. Водночас
випадки, коли працівник у період випробування не виконував завдання чи
виконував його незадовільно, повинні бути документально зафіксовані (це можуть
бути акти, службові й доповідні записки).
Адже розірвання трудового договору з працівником, який не пройшов
випробування, може бути оскаржене ним у порядку, установленому для розгляду
трудових спорів.
Для того аби вберегти себе від судового позову щодо неправомірного
звільнення, роботодавець повинен подбати про належне документальне
підтвердження того, що працівник справді
не відповідає займаній посаді та не пройшов випробування.
Такими документами можуть бути: відповідний акт, службова записка,
доповідні записки керівника структурного підрозділу тощо. Наявність цих
документів суди визнають достатнім підтвердженням факту для звільнення
працівника як такого, що не пройшов випробування (ухвали Вищого адміністративного суду України від 14.10.2014 року № К/9991/81685/12, від
21.02.2012 року № К-12847/09, а також рішення
Апеляційного суду Одеської області від 09.04.2008 року у справі № 22ц-1865/08).
