Працівник
звернувся до роботодавця із заявою про надання відпустки для догляду за дитиною
до досягнення нею трирічного віку, посилаючись на те, що дружина, мати дитини,
є фізичною особою-підприємцем. Чи має він право на таку відпустку?
1. Відповідно до частин третьої та
сьомої статті 179 Кодексу законів про працю України (надалі – КЗпП) за бажанням
жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею
трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства.
Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини,
бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.
Водночас, частиною першою статті 2
Закону України від 15.11.96 № 504 "Про відпустки" (надалі - Закон) визначено, що право
на відпустки мають громадяни України, які
перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами,
організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої
належності, а також працюють за трудовим договором
у фізичної особи (надалі - підприємство).
Трудовим договором є угода між
працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу,
визначену цією угодою, а роботодавець зобов’язується виплачувати працівнику
заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи,
передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина
перша стаття 21 КЗпП).
Право на відпустку забезпечується,
зокрема, збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати
(допомоги) у випадках, передбачених цим законом (частина сьома статті 2 Закону).
Відпустка для догляду за дитиною
до досягнення нею трирічного віку надається (повністю або частково в межах
установленого періоду) на підставі відповідної заяви працівника (мати дитини, батько
дитини, баба, дід чи інший родич, який фактично доглядає за дитиною) та
оформляється наказом чи розпорядженням роботодавця (частина третя статті 20
Закону).
При цьому, батько дитини, баба,
дід чи інший родич, який фактично доглядає за дитиною, можуть використати своє
право на відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку тільки
після надання роботодавцю довідки з місця
роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до
закінчення строку цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй
припинено (із зазначенням дати) (частина четверта статті 20 Закону).
2. Підпунктом 3.8.1 пункту 3.8 розділу
III Класифікації організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004, затверджено наказом
Державного комітету України з
питань технічного регулювання
та споживчої політики від 28.05.04N 97, визначено, що підприємцем є фізична особа, яка є громадянином України,
іноземним громадянином, особою без громадянства, що здійснює підприємницьку діяльність.
Тобто, підприємцем є фізична особа – громадянин.
Разом з тим, кожний громадянин
має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом
(стаття 42 Конституції України). Це
право закріплено і в частині другій статті
50 Цивільного кодексу України (надалі –
ЦК) При цьому зазначається, що фізична особа здійснює своє право на
підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку,
встановленому законом.
Тобто, громадянин, який бажає реалізувати своє конституційне право
на підприємницьку діяльність, після
проходження відповідних реєстраційних
та інших передбачених
законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого
статусу фізичної особи, якого
він набув з
моменту народження, а лише
набуває до нього нової ознаки - "підприємець".
Відповідно до статті 51 ЦК до
підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові
акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не
встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Статус фізичної особи -
підприємця - це
юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття
підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною,
на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється суб'єктами
господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних
результатів та одержання прибутку (стаття 42 Господарського кодексу України) (надалі – ГК).
Слід зауважити, що в
господарському законодавстві "юридична особа" та "фізична особа
- підприємець" охоплюються спільним поняттям "суб'єкт
господарювання" (частина друга статті 55 ГК).
3. Чинними нормативно-правовими
актами не заборонено фізичної особі–підприємцю бути одночасно найманим працівником,
отримуючи заробітну плату за виконання посадових обов’язків.
Водночас, між підприємством і працівником
може укладатися цивільно-правові договори на виконання робіт або надання
послуг, за якими здійснюється оплата як самозайнятій особі замість нарахування
заробітної плати. Наприклад, фізична особа може бути юристом на підприємстві та
одночасно бути зареєстрованою як фізична особа-підприємець зі Свідоцтвом про
сплату єдиного податку з видом підприємницької діяльності "Послуги у сфері
права".
Щодо переліку відмітних ознак, що
дозволяють розмежувати трудові та
цивільно-правові відносини:
•за цивільно-правовим договором
виконавець зобов’язується за винагороду виконувати для суб’єкта господарювання
індивідуально визначену роботу або
надати послугу, а не здійснювати трудову діяльність, яка передбачає
систематичність та підпорядкованість працівника роботодавцю;
•трудовим законодавством
регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим
договором процес організації трудової діяльності залишається поза сферою його
регулювання, метою укладення договору є
отримання певного матеріального результату;
•сторона цивільно-правового
договору, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього
трудового розпорядку, вона сама організовує свою роботу та виконує її на свій
ризик;
•за трудовим договором працівника
приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання
певної трудової функції за конкретною кваліфікацією, професією, посадою.
Працівнику гарантується заробітна плата, установлені трудовим законодавством
гарантії, пільги, компенсації.
За цивільно-правовим договором
оплачується не процес праці, а його результат, який визначається після
закінчення виконання обов’язків виконавця за договором та оформляється актами
здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких проводиться
їх оплата.
Істотною відмінністю
цивільно-правових і трудових правовідносин є порядок та умови оплати праці. У
межах трудового договору виплачується заробітна плата, а за цивільно-правовим
договором -здійснюється оплата виконаної роботи, наданої послуги тощо. Статтею
95 КЗпП та положеннями Закону України від 24.03.95 № 108 "Про оплату праці"
передбачено, що оплата праці працівників повинна здійснюватися в розмірі не
нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати. Водночас
Цивільний кодекс України не містить будь-яких обмежень щодо мінімального
розміру оплати за цивільно-правовими договорами. Отже, розмір оплати визначається
в договорі виключно за угодою сторін. Статтею 24 Закону про оплату праці передбачено, що заробітна плата повинна
виплачуватися не рідше двох разів на місяць. У цивільно-правовому ж договорі
сторони можуть самі передбачити порядок та строки здійснення оплати за
договором.
Перелічені відмінності в
характері правовідносин, що виникають на підставі трудового та цивільно-правового
договорів на виконання робіт або надання послуг, зумовлюють і відмінності умов,
які включаються до кожного з них. Так, у трудовому договорі вказуються посадові
(трудові) обов’язки працівника, обов’язки роботодавця, розмір та порядок
виплати заробітної плати, робочий час та час відпочинку, порядок звільнення,
дисциплінарна та матеріальна відповідальність тощо. Цивільно-правовий договір
містить умови щодо предмета договору, взаємних прав та обов’язків сторін,
строку виконання робіт (надання послуг), розміру та порядку оплати за
договором, відповідальності сторін.
Разом із цим, існування загрози
того, що підприємство з метою мінімізації відрахувань до бюджету замість
виплати заробітної плати виплачуватиме винагороду за цивільно-правовим
договором, не може бути підставою для встановлення щодо фізичних осіб-підприємців
заборони працювати за трудовими договорами, трудові обов’язки за якими
збігаються з видом його підприємницької діяльності.
Міністерством праці та соціальної політики України, наприклад, визнається,
що працівник за бажанням може укладати з роботодавцем цивільно-правові договори
на час свого перебування у відпустці, будь-яких обмежень для цього
законодавство не встановлює (лист від 06.08.04 № 18-429).
Інакше кажучи, якщо особа,
наприклад, приходитиме на роботу о дев’ятій, залишатиме робоче місце о
вісімнадцятій годині, підпорядковуватиметься внутрішньому трудовому розпорядку
тощо, але при цьому суми, що їй виплачуються, буде оформлено як дохід від
підприємницької діяльності, то порушення дійсно матиме місце, контролюючий орган
зможе кваліфікувати відносини як трудові, а виплати, що здійснюються, як заробітну
плату, на що він може вказати в акті перевірки. За результатами такої перевірки
буде складено податкове повідомлення-рішення, в якому буде визначено податкові
зобов’язання платника податків.
Якщо ж, наприклад, особа з
дев’ятої до вісімнадцятої працює на підприємстві системним адміністратором, а
потім у вихідні на замовлення того ж підприємства пише комп’ютерні програми, то
у другому випадку відносини може бути оформлено за цивільно-правовим договором.
І в цій частині це цілком може бути підприємницькою діяльністю.
У разі якщо фізична особа-підприємець
не веде діяльність і не отримує від неї доходу, але в той же період є найманим
працівником, то вона не повинна сплачувати єдиний соціальний внесок. Про це
йдеться у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного
адміністративного суду від 04 грудня 2019 року у справі №440/2149/19.
Верховний Суд сформулював
правовий висновок, відповідно до якого, зокрема, особа, яка зареєстрована як
фізична особа-підприємець, проте господарську діяльність не веде та доходи не
отримує, зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне
соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно
від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим
працівником. В іншому випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є
застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору
єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається
за рахунок його сплати роботодавцем.
Ураховуючи наведене
вище, робимо висновки.
F Право на відпустку для догляду за
дитиною до досягнення нею трирічного віку батька дитини є похідним від права
матері на таку відпустку, тобто мати може делегувати своє право на відпустку
батькові дитини.
F Мати дитини є фізичною особою,
яка здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної
реєстрації в порядку, встановленому законом. Отже, фактично вона не має
трудових правовідносин із підприємством (відсутній трудовий договір), тому, в
даному випадку, на неї трудове законодавство не розповсюджуються, зокрема, право
на відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Звідси випливає, що батько дитини також не має права на отримання відпустки
для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
F Якщо мати дитини (фізична
особа-підприємець) є найманим працівником (має відповідний запис у трудовій
книжці, отримує заробітну плату, перебуває у відпустці для догляду за дитиною
до досягнення нею трирічного віку на підставі наказу чи розпорядження
роботодавця тощо), то у цьому випадку, вважаємо, батько дитини має право на отримання відпустки
для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Це можливо лише за умови надання
роботодавцю (як додаток до власної заяви) довідки з місця роботи (навчання,
служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення строку відпустки для
догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку і виплату допомоги по
догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати). Тобто батьком дитини буде
виконано вимоги законодавця, встановлені частиною четвертою статті 20 Закону.
