Працівник не став до роботи після дня фактичного звільнення з військової служби

Працівник, якого мобілізовано із збереженням за ним місця роботи, займаної посади та середньої заробітної плати, не приступає до виконання своїх посадових обов’язків.

І. Відповідно до частини другої статті 39 Закону України від 25.03.92 № 2232 "Про військовий обов’язок і військову службу" (надалі - Закон № 2232) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України (надалі – КЗпП), а також Законом України "Про освіту" від 05.09.17 № 2145.

Частиною третьою статті 119 КЗпП (станом на 01.05.2020).встановлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

До відома Відповідно до Закону України від 14.05.15 № 433 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" у частині третій статті 119 КЗпП слова "до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року" замінено словами "до дня фактичної демобілізації" (у подальшому і ці слова замінено відповідним законом).

Законом про освіту, зокрема, передбачено, що: - здобувачі освіти мають право на збереження місця навчання на період проходження військової служби за призовом та/або під час мобілізації, на особливий період (частина перша статті 53); - у разі захворювання педагогічного чи науково-педагогічного працівника, яке тимчасово унеможливлює виконання ним посадових обов’язків і обмежує можливість перебування у колективі осіб, які навчаються, або тимчасового переведення за цих чи інших обставин на іншу роботу чи проходження військової служби за призовом під час мобілізації за таким працівником зберігається попередній середній заробіток. У разі хвороби або каліцтва попередній середній заробіток виплачується до відновлення працездатності або встановлення інвалідності (частина друга статті 57).

Звертаємо увагу, що відповідно до Закону № 2232:

- закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина третя статті 24).

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України  від 10.12.08 №1153;

- особи, звільнені з військової служби, зобов’язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік (частина одинадцята статті 26).

Положення про військовий квиток осіб рядового, сержантського і старшинського складу та Положення про військовий квиток офіцера запасу, затверджено Указом Президента України від 30.12.16 № 582.

День виключення зі списків військової частини вказується у розпорядчому акті про виключення і записується у військовий квиток військовослужбовця. Там же роблять і запис про те, коли й куди зобов’язаний прибути демобілізований після звільнення з військової служби.

Після того як звільнений військовослужбовець стане на військовий облік, у військовому квитку буде поставлено відповідну відмітку.

Отже, виплата середньої заробітної плати проводиться роботодавцем включно по день виключення зі списків військової частини. Час, протягом якого звільнений військовослужбовець добирався до місця проживання, оплаті не підлягає, але відповідно до статті 21 Закону № 2232 слід оплатити час, упродовж якого звільнений військовослужбовець ставав на військовий облік.

Наголошуємо, що служба управління персоналом підприємства, організації, установи (надалі – підприємство) зобов'язана вести загальний облік усіх працівників. Звідси випливає їхній обов’язок контролювати час повернення на роботу працівника, який проходить військову службу.

При цьому проблемою, яка має місце при оформленні часу, коли працівник виконує військовий обов’язок, є те, що чинними нормативно-правовими актами не визначено, яким документом повинно бути це підтверджено.

Тому службі управління персоналом підприємства мабуть необхідно  письмово звертатись до відповідних військових комісаріатів або військових частин (де проходять службу працівники), або вищих керівних установ, до сфери управління яких належать військові комісаріати та військові частини.

З метою захистити у подальшому підприємство, організацію, установу від юридичної відповідальності (наприклад, частина сьома статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, частина п'ята статті 265 КЗпП) роботодавцю обов’язково потрібно отримати письмовий документ (належним чином оформлений) про проходження конкретним працівником військової служби.

Строки проходження військової служби встановлено частиною першою статті 23 Закону № 2232, зокрема:

- для солдатів і матросів, сержантів і старшин, які проходять строкову військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, - до 18 місяців;

- для осіб, які на час призову на строкову військову службу мають ступінь вищої освіти "спеціаліст" або "магістр", - до 12 місяців;

- для осіб, які на час призову на строкову військову службу мають ступінь першого рівня вищої освіти "молодший бакалавр" або "бакалавр" - до 18 місяців.

Читайте: Військовий обов’язок: документальне оформлення часу відсутності працівника

При поверненні на підприємство працівника, який проходів військову службу, роботодавець має видати розпорядчого акт.

Якщо працівник за станом здоров’я не може приступити до виконання дорученої йому роботи (наприклад, отримав інвалідність, через що йому заборонена важка фізична праця, або ж має медичний висновок, відповідно до якого потребує переведення на легшу роботу), роботодавець зобов’язаний діяти відповідно до вимог статей 170 і 172 КЗпП.

Отже, з наведеного віще випливає, що працівники, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації звільняються від виконання посадових обов’язків до дня їх фактичного звільнення зі служби.

Як бачимо, чинний законодавчий акт з питань праці (Закон № 2232 має відсильну норму на відповідну статтю КЗпП) визначає гарантії працівника під час особливого періоду, але не містить норм, які б вказували на конкретні дії роботодавця, у разі якщо працівник не приступив до роботи (виконання посадових або робочих обов’язків) після фактичного звільнення зі служби.

Ураховуючи зазначене, вважаємо, що роботодавець у кожному конкретному випадку має приймати рішення на свій розсуд, але при цьому брати до уваги вимоги чинних нормативно-правових актів, а також пам'ятати про юридичну відповідальність у разі їх порушення. 

ІІ. Законність фіксації прогулу

Якщо працівник не приступив до виконання посадових або робочих обов’язків після дня фактичного звільнення з військової служби та не повідомив про причини відсутності, то роботодавцю пропонується діяти за алгоритмом, який надається трудовим законодавством.  

Під прогулом розуміється відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП; пункт 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів").

Нагадаємо, що прогул відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП є підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. З формулювання зазначеної норми зрозуміло, що роботодавець може, а не зобов'язаний розірвати трудовий договір з прогульником. Проте, для звільнення за цією статтею, факту нез'явлення працівника на роботі недостатньо. Вирішальний чинник законного звільнення - відсутність поважної причини неявки працівника.

При цьому, вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі в законодавстві України не існує, тобто в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається роботодавцем виходячи з конкретних обставин.

Причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема, відповідно до судової практики, поважними можуть бути визнані наступні причини: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов’язку (надання допомоги особам - потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність за станом здоров’я тощо.

Рішеннями  Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України визначено, що, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пункт 4 статті 40 КЗпП, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із передбачених статтею 76 Цивільного процесуального кодексу України. При цьому відсутність працівника за станом здоров’я може підтверджуватися не тільки лікарняним листком чи довідкою медичної установи, а й показаннями свідків та іншими доказами (ухвали ВСУ від 23.04.2003 по справі № 6-16211кс02, від 19.10.2011 по справі №6-56708св10).

Міністерство праці та соціальної політики України також зазначено, що поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, яка заподіяна власникові невиходом на роботу (лист від 20.11.06 № 270/06/187-06).

Читайте:  Трудовий спір:звільнення працівника за прогул

У ситуації, коли працівник (призваний на військову службу та звільнений від виконання посадових обов’язків до дня фактичного звільнення зі служби) не став до роботи – нема підстав для його звільнення з роботи. Зазначене обґрунтовується так. КЗпП та іншими законами України наведено вичерпний перелік підстав припинення трудових правовідносин між сторонами. Але серед них не зазначено такої підстави, як відсутність працівника на роботі з нез’ясованих причин.

Водночас у наведеній ситуації неможливо застосувати звільнення працівника з роботи відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП за прогул без поважних причин, оскільки на цей час невідомі причини відсутності працівника й відповідно їх не можна визнати ані поважними, ані неповажними.

Крім того, звільнення за прогул без поважних причин - це дисциплінарне стягнення. Застосовуючи його, слід додержувати встановлених законодавством про працю вимог щодо порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Зокрема, відповідно до статті 149 КЗпП роботодавець до застосування дисциплінарного стягнення повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмових пояснень. Оскільки працівник відсутній та місце його перебування невідоме, роботодавець позбавлений можливості витребувати зазначене вище письмове пояснення.

Слід наголосити, що статтею 149 КЗпП не передбачено умов, за яких таке письмове пояснення непотрібне.

Таким чином, із наведеного вище випливає, що через брак доказів щодо відсутності працівника на роботі саме без поважних причин, а також письмового пояснення порушника трудової дисципліни, роботодавець, у наведеній ситуації, не має законодавчих підстав для звільнення працівника за пунктом 4 статті 40 КЗпП.

Питання щодо його звільнення може розглядатися лише після появи працівника на роботі чи встановлення його місцезнаходження та з’ясування причин відсутності.

Читайте: Припинення трудових правовідносин із "зниклим" прогульником

ІІІ. Дії роботодавця щодо працівника, який не приступає до виконання посадових або робочих обов’язків

Щоб установити та документально оформити відсутність працівника на роботі необхідно зафіксувати такий факт. Невихід працівника на роботу встановлюється:

а) даними робочого журналу, в якому фіксується точний час приходу всіх працівників на роботу (за наявності) або за показниками електронної пропускної системи (за наявності);

б) доповідною запискою безпосереднього керівника працівника, який не вийшов на роботу.

ДОПОВІДНА ЗАПИСКА Про відсутність (невихід) на роботі ПіБ Сьогодні, 02 квітня 2020 року (або зазначаються дати "від" і "по" або "від" і "до включно", протягом якого періоду відсутній), ПіБ, менеджер зі збуту відділу матеріального забезпечення, звільнений від виконання посадових обов’язків із збереженням середньої заробітної плати, до дня фактичного звільнення з військової служби (наказ від (дата, номер), -  не став до роботи. Про причини невиходу на роботу ані мене, як безпосередньому його керівнику, ані службі управління персоналом (кадрової службі) не відомо, оскільки ніяких попереджень з його боку не надходило. На неодноразові звернення до ПіБ телефоном (домашній і мобільний), він на дзвінки не відповідає. Місцезнаходження його, станом на ____(дата), нікому з працівників відповідних служб підприємства, - невідомо. З огляду на це, вважаю за необхідне вжити заходів, щодо з’ясування причин відсутності ПіБ на роботі та письмово задокументувати їх. Начальник відділу матеріального забезпечення                           ПіБ Резолюція роботодавця може бути такою: Керівнику служби управління персоналом (кадрової служби): 1. Підготувати проект наказу про утворення комісії у складі 5 осіб, для встановлення факту прогулу ПіБ, менеджера зі збуту відділу матеріального забезпечення та складати акти про неявку та відсутність його на роботі протягом ____ днів. У дводенний строк у встановленому порядку подати акт (акти) на розгляд. 2. Організувати відвідування вдома (за фактичним місцем проживання або за місцем реєстрації проживання). За відсутності ПіБ за фактичним місцем проживання (місцем реєстрації проживання) направити до відповідного військкомату запит щодо дня фактичного звільнення його із військової служби. 3. За відсутності документів про поважну причину невиходу на роботу запропонувати ПіБ (при свідках) написати пояснення. У разі відмови від письмових пояснень скласти відповідний  акт. 4. Проконтролювати належну фіксацію відсутності ПіБ на роботі у Табелі обліку робочого часу підприємства.

До відома. Типові форми первинної облікової документації підприємств, установ, організацій, затверджено наказом Державного комітету статистики України від 05.12.08 № 489, зокрема, "Табель обліку використання робочого часу" (типова форма № П-5). 

У даному випадку, відповідно до типової форми № П-5, для табелювання  працівника використовуємо коди: буквений - "НЗ",  що означає "Неявки з нез'ясованих причин", або цифровий - "28".

Разом з тим, трудове законодавство не передбачає періоду, протягом якого має вестись облік неявок з нез’ясованих причин. Теоретично цей період, з одного боку, законодавчо не обмежений, а з другого - він не може тривати безмежно довго.

Керуючись правилом аналогії закону, визначеним статтею 8 Цивільного кодексу України, такий облік має вестися не менше чотирьох місяців, оскільки саме такий строк установлено пунктом 5 статті 40 КЗпП, що дозволяє роботодавцю звільнити працівника у зв’язку з його неявкою на роботу внаслідок тимчасової втрати працездатності.

Одначе відмінність полягає в тому, що після закінчення чотиримісячного строку та за умови, що причини відсутності працівника на роботі залишилися нез’ясованими, роботодавець все ще не має законодавчих підстав для звільнення відсутнього через нез'ясовані обставини працівника, але може вивести його з облікового складу штатних працівників підприємства й, отже, не здійснювати обліку його робочого часу.

в) наступним кроком роботодавець (на підставі розпорядчого акту підприємства) формує спеціалізовану комісію, що уповноважена встановити даний факт прогулу працівника. Тобто, така комісія повинна скласти акт (в довільній формі) про відсутність працівника на роботі та підписати його. До такої спеціалізованої комісії можуть входити, наприклад: головний бухгалтер, працівник служби управління персоналом (кадрової служби) або будь-які інші працівники. До складу комісії має входити мінімум три особи.

Якщо на підприємстві така комісія не утворюється, то акт складається працівником служби управління персоналом (кадрової служби) і підписується не менше ніж трьома безпосередніми свідками відсутності такого працівника на роботі, наприклад колегами, робочі місця яких знаходяться в одному кабінеті з тим, хто не вийшов на роботу.

Вважаємо за доцільне, щоб акти складалися на кожен день відсутності працівника.

Даний акт дає підстави роботодавцю у подальшому вимагати від працівника надання пояснень (обов’язково письмових) щодо причин його відсутності на роботі та, як наслідок, можливість застосовувати дисциплінарні стягнення до працівника.

В акті, зазвичай, вказують: організаційно-правову форму та назву підприємства; місце складення акту; дату складення акту; номер акту; посаду, прізвище, ім'я та по батькові особи, яка складає цей акт; посаду, прізвище, ім'я та по батькові особи, яка складає цей акт; дату або період, коли працівник був відсутній; посаду, прізвище, ім'я та по батькові працівника; час коли працівник був відсутній; загальний час відсутності працівника, а також указати пояснення працівника щодо відсутності його на роботі (додавши до акту письмові його пояснення) тощо.

Зразки кадрових документів "Звільнення за прогул" (доповідна та пояснювальна записки, акт, протокол, наказ про звільнення за прогул).

ІV. Подальші дії роботодавця стосовно такого працівника

Працівник не виходить на зв'язок, не відповідає на телефонні дзвінки, зв'язку з його рідними немає, а за фактичним місцем проживання він відсутній (комісія може отримати деяку інформацію про нього від сусідів, а саме: проживає він і досі за цією адресою чи ні, коли останній раз його бачили, де можна знайти його родичів тощо та зафіксувати її письмово протоколом комісії чи актом).

Відповіді від військового комісаріату на запит підприємства щодо дня фактичного звільнення працівника з військової служби, - немає.

У цієї ситуації роботодавець має направити на домашню адресу працівника лист із вимогою повідомити причини відсутності на роботі та подати документи, що підтверджують поважність цих причин. Це повинен бути цінний лист з описом вкладення та повідомленням про вручення, щоб за потреби роботодавець міг довести, що вжив необхідних заходів.

Припустимо, працівника вдома не застали, відповідь на лист не отримано або направлений лист повернувся з відміткою поштового відділення у зв'язку із закінченням строку зберігання (тобто працівник не з'явився на пошту за отриманням листа), із рідними зв'язатися не вийшло.

Тоді роботодавець може звернутися до поліції із заявою про зникнення працівника. Адже, відповідно до пункту 7 частини першої статті 23 Закону України від 02.07.15 № 580 "Про Національну поліцію", розшук зниклих осіб відноситься до повноважень поліції. Поліція буде зобов'язана відреагувати на заяву роботодавця, і за результатами проведення пошукових заходів, він може отримати хоча б якісь відомості щодо працівника.

Отже, як бачимо, документальне оформлення відсутності на роботі працівника має складний та поетапний механізм. Роботодавець повинен дотримуватись всіх необхідних умов для законного притягнення працівника до відповідальності за прогул. Це є важливим процесом кожного підприємства, що підвищує трудову дисципліну.

Звертаємо увагу.  Міністерством оборони України надані роз'яснення щодо:

*надання роботодавцю довідок про звільнення військовослужбовця з військової служби (лист від 24.06.16 № 116/9/5/78-16);

*визначення суб’єкта та порядку надання інформації роботодавцю про проходження військової служби працівниками (лист від 20.11.15 № 116/2/2/21362), зокрема,:

- визначення суб’єкта, який зобов’язаний надавати роботодавцю інформацію стосовно полонених, убитих і зниклих без вісті працівників;

- визначення суб’єкта та порядку надання інформації роботодавцю про звільнення працівника з військової служби (демобілізації);

- переліку документів, які підтверджують проходження військової служби за мобілізацією, ким вони видаються і за якою формою.

V. Висновок

Підсумовуючи наведене вище, вважаємо, що після всіх невдалих спроб знайти працівника та з'ясувати причини відсутності його на роботі, роботодавець все ще не має законодавчих підстав для звільнення відсутнього через нез'ясовані обставини, але може вивести його з облікового складу штатних працівників підприємства й, отже, не здійснювати обліку його робочого часу. 

Підставою для невключення працівника до облікової кількості штатних працівників підприємства може бути підпункт 2.6.7 пункту 2.6 Інструкції зі статистики кількості працівників, затверджено наказом Державного комітету статистики України від 28.09.05 № 286, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30 листопада 2005 року за № 1442/11722.

Цим підпунктом передбачено, що підприємства не включають до облікової кількості штатних працівників осіб, які подали заяви про звільнення і припинили роботу до закінчення строку попередження або які припинили роботу без попередження адміністрації. Вони виключаються із облікового складу працівників з першого дня невиходу на роботу.

Вилучення відсутнього з невідомих причин працівника з облікової кількості штатних працівників підприємства, вважаємо, виходячи з правила аналогії закону, дозволить роботодавцю застосувати пункт 6.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України. Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за N 110, яким визначено, що трудові книжки та їх дублікати, не одержані працівниками під час звільнення, зберігаються протягом 2 років у відділі кадрів підприємства окремо від інших трудових книжок працівників, які перебувають на роботі.

Після цього строку незатребувані трудові книжки (їх дублікати) зберігаються в архіві підприємства протягом 50 років, а по закінченні зазначеного строку їх можна знищити в установленому порядку.

Водночас, слід мати на увазі, КЗпП не встановлено заборони укладати трудові договори на виконання робіт за посадою чи професією, яка не є вакантною.

Оскільки у роботодавця виникає потреба виконання роботи, віднесеної до трудових обов'язків працівника, який тривалий час із невідомих причин не з’являється на роботу, він має право для її виконання прийняти за строковим трудовим договором іншу особу.

При цьому, строковий трудовий договір має бути укладений на період до встановлення обставин відсутності на роботі конкретного працівника.

Наголошуємо. Служба управління персоналом (кадрова служба) підприємства зобов'язана усі документи (доповідні, пояснювальні, акти, запити та відповіді на них тощо) стосовно таких працівників формувати в окрему справу – у подальшому може стати в нагоді.